论共同犯罪的实行行为
论文摘要：
共同犯罪，是指二人以上在共同犯罪故意的支配下，共同实施的具有内在联系的危害行为。在共同犯罪中，既可能有多个行为人只有一部分实施具体的犯罪实行行为，也可能是都实施具体犯罪的实行行为。共同犯罪中独自一人实施犯罪实行行为的情行为单独实行行为；由二人以上共同实行犯罪实行行为情况，为共同实行行为；当共同犯罪行为表现为共同实行行为的情形下，每一行为人都在客观上实施了部分实行行为。比如在强奸，一个按住被害人手脚，而另一人实施奸淫，前者的暴力行为与后者的奸淫行为就形成共同实行行为。单纯地看，如果每一行为人只实施了一部分实行行为时，就应当只承担一部分责任，但在共同正犯的场合，由于各行为人相互利用、补充了其他人的行为，每一实行行为人对于犯罪的实施都是与其他实行行为人相互联系与配合中进行的，如果可以认为共同实行行为中多个行为之间存在某种分工的话，那么这个分工可能是为了实施该犯罪所必须的（比如在必要的共同犯罪的情形下），也可能是为了确保犯罪的目的实现或者减少可能的不利后果，由此形成的行为共同体导致了某一犯罪构成的实现，因此某一行为人都要对整个行为计划的执行承担责任，都要对该共同行为的形成的危害结果或非法状态承担完全的责任。
关键词: 共同犯罪 实行行为
一、共同犯罪的概述
共同犯罪，是指二人以上在共同犯罪故意的支配下，共同实施的具有内在联系的危害行为。[1]在共同犯罪中，既可能有多个行为人只有一部分实施具体的犯罪实行行为，也可能是都实施具体犯罪的实行行为。共同犯罪中独自一人实施犯罪实行行为的情行为单独实行行为；由二人以上共同实行犯罪实行行为情况，为共同实行行为；当共同犯罪行为表现为共同实行行为的情形下，每一行为人都在客观上实施了部分实行行为。比如在强奸，一个按住被害人手脚，而另一人实施奸淫，前者的暴力行为与后者的奸淫行为就形成共同实行行为。单纯地看，如果每一行为人只实施了一部分实行行为时，就应当只承担一部分责任，但在共同正犯的场合，由于各行为人相互利用、补充了其他人的行为，每一实行行为人对于犯罪的实施都是与其他实行行为人相互联系与配合中进行的，如果可以认为共同实行行为中多个行为之间存在某种分工的话，那么这个分工可能是为了实施该犯罪所必须的（比如在必要的共同犯罪的情形下），也可能是为了确保犯罪的目的实现或者减少可能的不利后果，由此形成的行为共同体导致了某一犯罪构成的实现，因此某一行为人都要对整个行为计划的执行承担责任，都要对该共同行为的形成的危害结果或非法状态承担完全的责任。例如，甲、乙、丙三人预谋共同持刀杀丁，三人找到丁后，即全部冲上去用刀砍、捅。丁试图逃走并在自卫中打伤了丙致其倒地不起，但终于被乱刀杀死。最后鉴定结果表明，致丁死亡的一刀是由乙所持的三棱刮刀捅死。就此例而言，尽管单纯地看丁死亡的结果是由乙的致命一刀造成的，而丙被打倒后没能将实行行为继续下去似乎是犯罪未遂，但是由于三人是在共同的杀人故意支配下，相互间基于此种主观上形成的意思共同体，客观上实施了共同实行行为，因而每一行为都是相互联系、相互配合的，所以对丁的死亡结果都应当负故意杀人罪既遂的刑事责任。这被称为部分实行全部责任的原则[2]。
二、共同实行行为可以表现的具体形式
共同实行行为可以表现为以下具体形式：
1、分担的共同实行行为。即指各实行行为人在实施犯罪时，共同体内部有具体的分工，各被分工后的实行行为之间互相利用、互相补充。比如，二人抢劫他人，一人进行暴力威胁，另一人夺取财物。此例中，二人实施的行为都是抢劫罪的实行行为，但单纯地看都不完全符合抢劫罪的客观构成要件的行为的要求，但由于两人是共同实施，因而两个行为互相利用、互相协同，形成行为共同体，二人都应当对共同抢劫行为负完全的刑事责任。
2、并进的共同实行行为。即指各实行行为人在实施具体犯罪时，各自的行为单独地看均具备该犯罪全部构成要件。但由于各行为人之间由于事先或事中存在一定的意思联络，因而其行为仍属于一个行为共同体，只是各行为人之间没有明显的具体分工。比如，二人基于共同故意同时开枪射击他人，结果二人同时射出的子弹都击中他人要害而致其死亡。此例中，单纯地看，每一射击行为都构成故意杀人罪，但由于二人是事先就有意思联络，因而仍是共同犯罪，而且事实上二人之间也是相互利用、相互配合的，因为，一旦一人失手，另一人的行为可起到补充作用，而且二人之间由于共同实施精神上互相支持，所以，二人的行为仍形成一个行为共同体，是共同实行行为。
3、先行的共同实行行为。又称为原始的共同实行行为，是指各实行行为人在实施具体犯罪以前，对犯罪进行了预谋，继而共同实施该犯罪。例如，二人预谋在某一人行道口进行抢夺，事先进行时间、手段的计划，而后二人按照计划实施了抢夺。此例中，二人从预谋到实施始终共同参与，因此称之为原始的共同实行行为。[3]
4、共谋的共同实行行为。共谋的共同实行行为，即指二人以上共谋实行某一具体的犯罪，但只有一部分人基于共同的意思实行了该犯罪行为的行为而形成的行为共同体。如前所述，没有实现犯罪行为的行为人的共谋行为人的共谋行为也应当属于实行行为，因此共谋实行行为与具体的实行行为形成的行为共同体即是共同实行行为。理由在于：在共谋共同犯罪中，多个行为人形成意思共同体，未实行具体犯罪行为的共谋人会对其他行为人的意志施加影响，而且共谋行为与具体实行行也成立一个行为共同体，该共谋人利用了其他行为人的实行行为，从一定程度上可以认为这一行为是由其间接实施的。共谋共同实行行为可分为两种具体类型：一是支配型，即单纯的共谋人与直接实行人之间存在支配与被支配的关系。例如，某国有独资公司总经理甲指使下属部门经理乙和会计丙做假账侵吞公司资产，由此侵吞的资产三人按比例占有。此例中，甲、乙、丙共同侵吞国有公司财产，构成贪污罪自无疑问。甲并没有直接做假账，而是让乙、丙具体实施，甲就属于未实行的共谋人，其策划、指使行为仍属于实行行为，并与乙、丙二人的行为共同形成共同实行行为。二是对等型，即单纯共谋的人与直接实行人居于同等地位，不存在支配与被支配的关系。例如，甲、乙分别为某国家机关的工作人员，两人共处一个办公室。乙经常利用职务上的便利收受贿赂，一次被甲发现，甲就让乙分给其一份。为了使贿赂不被发现，以后乙每次受贿后，都主动分给甲一份。此例中，甲让乙分给其一份贿赂所得，就是一种共谋行为，甲并没有实施利用职务之便为他人谋取利益的行为，因而单纯地看不符合受贿罪的客观构成要件的要求，但由于甲利用了乙的受贿行为，而且与乙有共同的犯罪故意，因而甲的共谋行为与乙的受贿行为形成了行为共同体，属于共同实行行为。
5、承继的共同实行行为。即指一个或几个行为人先行着手实施了一个具体犯罪的实行行为，在实施该行为过程中，其他人加入进来并与先行为人形成意思联络，而后与先行为人继续实施该犯罪行为。例如，甲对一路人实施抢劫，恰巧其好友乙经过，乙遂在甲的要求下，对该路人进行搜身，将其随身携带的财物搜罗一空。此例中，甲先开始实施抢劫，而后乙又加入进来，与甲形成共同犯罪，且都属于实行行为而构成共同实行行为。在德日刑法理论中将这种情形称之为承继的共正犯。在这种情况下，后行为人对其与先行为人共同实施的犯罪行为应当负刑事责任，但对于先行为人实施的犯罪行为是否应承担刑事责任呢？对此在日本刑法学界有肯定说和否定说。其中否定说是通说，主要理由是：一是，后行为人的行为不可能成为先行为人已经实施的行为及其结果的原因，因而不能对该行为及其结果承担责任；二是，共同正犯要求有共同实行的意思与共同实行的事实，先行为人对参与之前的先行为人的行为与结果虽然了解，但不表明有共同实行的意思与共同实行的事实。否定说认为在某些场合下，后行为人也须对先行为人承担责任，主要是指一般的结合犯罪中，例如一般的抢劫犯罪中，先行为人已经实施了行为暴力、胁迫行为，后行为人虽有共同实行的意思，但只是参与取走财物，就应当对参与前的行为承担责任。[4]否定说的立场及理由基本上是正确的。但由于存在例外情况，因而对具体案件的刑事责任的分配不宜一概是肯定还是否定后行为人负刑事责任。大致也采取如下的判断模式：如果先行为人的行为效果仍处于继续状态，对后行为人而言，其继续实施的犯罪行为完全依靠该结果形成的状态，而后行为人对该状态及形成的原因是明知且故意地利用的，则后行为人应当对先行为所产生的刑事责任进行分担，具体犯罪的实行方式包括作为和不作为。作为就是行为人以积极的身体动作，实施刑法规范所禁止的行为；不作为就是行为人负有实施某种积极行为的特定义务，并且能够履行而不履行该种义务的行为。相应的在共同犯罪的情形下，共同实行行为可以表现为三种形式；共同作为；共同不作为；一方作为而另一方不作为。共同实行行为以共同作为的形式出现居多，前述的例子绝大多数都是共同作为的形式，而且在实践中对于共同作为形式出现的共同实行行为也比较容易认定。对于以后两种形式出现的共同实行行为，则在认定中相对较为复杂。例如，甲、乙都是某火车站的板道工，为了发泄对领导的不满，在两人当班时，商定都不按时扳动管内的道岔，结果造成火车出轨的重大事故。此例中，甲、乙就是以不作为方式实施了破坏交通工具罪，因为二人作为扳道工有义务按时按操作规程扳动道岔，其没有进行操作，则其违反了该义务构成不作为犯罪。此例中，二人共同实施的就是共同不作为形式的共同实行行为。又如，甲是一个工地的保安，负责工地的守护工作。甲因家里盖房缺少水泥、钢筋、木料，于是就找到乙并让其帮忙。甲、乙商定利用甲当班的时候，由乙进入工地内偷取建材，甲到时候不锁大门。而后二人依计划实施，乙一次性地盗走价值数千元的建材。此例中，乙的盗窃行为就是作为，即积极地实施了秘密地窃取行为；而甲的行为方式则是不作为，因为其负有保管工地内财物的义务，而其不履行义务即属于不作为。同样，甲的不作为与乙的盗窃行为形成共同实行行为，在实践中还要注意区分共同实行行为中不作为的实行行为与帮助犯。就前例而言，甲的行为也可以被看作是为了乙实施盗窃行为提供某种便利，因而具有帮助犯的色彩，单从实质上看仍应将其视为实行行为。区分二者主要看两方面：一是，看行为人是否有进行实行行为的意图，并将自己的行为视为共同实行行为的一部分；二是，行为人的意志是否对实施具体犯罪行为的人有支配性或者有必不可少的参与性，如果仅对具体犯罪行为具有协同性，则只应视为帮助行为。如前例中，甲即具有进行实行行为的意图，因为其想利用自己的工作便利盗窃工地上的建材，同时甲提出犯罪对乙的犯罪意志是有支配性的，而且甲的不作为行为对乙实施盗窃行为也是必不可少的。
三、间接实行行为不能形成共同实行行为
间接实行行为不能形成共同实行行为。所谓间接实行行为，是指行为人将他人作为“工具”来实施犯罪客观构成要件的行为。以间接实行行为形式实施犯罪而形成的犯罪类型，称之为间接正犯或间接实行犯。间接实行行为是实行行为的一种特殊类型。行为人在实施这一行为时，必须对这个犯罪过程以及作为“工具”的他人都是在行为人的意志行为控制下的。在这种情形下，行为人与被利用人之间形成行为意志上完全的支配与被支配关系，这种支配关系可能是由于被利用人无责任能力状态，被利用人的认识错误、被利用人受到强制或者因为被利用人由于不具备必要的身份或者目的根本不可能实施这一作为犯罪的行为。由于被利用人的行为要么不构成犯罪，要么虽构成犯罪但不具有法定的身份或者目的而构成其他犯罪，因而，利用人的间接实行行为与被利用人的行为不能形成共同实行行为。比如，甲指使乙盗窃他人财物，但乙尚不满14周岁，因而甲是利用了乙从事盗窃行为，甲的行为就是间接实和行为，而乙不构成犯罪，但甲的行为与乙的盗窃行为不能形成共同实行行为。
四、同时实行行为不能形成共同实行行为
同时实行行为不能形成共同实行行为。所谓同时实行行为，是指二人以上没有意思联络的情况下，同时对一犯罪对象实行同一具体的犯罪。以同时实行行为的形式实施犯罪而形成犯罪类型，称之为同时犯罪或同时正犯。同进实行行一般发生在同一地点，但不要求犯罪地点同一。在这种情形下，数个单个行为只是偶然组合在一起。例如，甲从A地、乙从B地分别以故意杀人的故意，同是将毒药寄给丙，构成故意杀人罪的同是正犯。同时正犯中的“同时”只要求在时间上基本相同，不要求实行的着手、终了、结果发生的时间完全相同。同时正犯既可以是故意犯，也可以是过失犯。[5]在这种情形下，行为人之间并没有意思联络，因而不能形成行为人共同体；虽然行为人实施犯罪具有同时性，但由于各行为之间并不存在相互补充、相互配合的关系，因而也没有形成一个行为共同体，进而其也不可能形成共同实行行为。各行为人只对自己的行为负相应的刑事责任。在这种情形下，如果犯罪结果表现唯一，且不能证明哪一具体行为引起该结果，则在判断因果关系时十分困难。
五、片面实行行为不能形成共同实行行为
片面实行行为不能形成共同实行行为。所谓片面而实行行为，是指各行为人之间没有形成相互的意思联络，但一方行为人认识到共他行为人的犯罪意图乃至实行行为，从而以参与的意思实施了部分实行行为。片面实行行为与同时实行行为不同：在后者的情形下，各行为人之间都没有意识到他方实行行为的存在，而在前者情形下，一方行为人认识到了另一方的实行行为。比如，甲知道乙意图强奸某女而且已经准备开始实施，于是就事先给某女灌下迷药，致其神志不清。乙在不知道这一情况的条件下，实施了强奸的行为。甲的行为就属于片面实行行为。在德日刑法理论中，有人将此种情形称之为片面的共同正犯，也就是说，片面实行行为与他实行行为人可以构成共同正犯。但通说否定这一观念，认为这种情形和同时正犯一样不能成立共同正犯。应当认为此种情形是不属于共同实行行为的，因为各行为人之间缺少必要的意思联络，虽然一方客观上可能利用他方行为人的实行行为，但这一利用是单向的，而不是相互的，因此不能形成行为共同体，进而不能形成共同实行行为。
六、在对行犯的情形下，对应的行为可以形成共同实行行为
在对行犯的情形下，对应的行为可以形成共同实行行为。所谓对行犯，或者对向犯，是指二人以上互以双方的对应行为的存在为条件的一种犯罪形态，比如重婚罪。[6]在对行犯中，两个犯罪行为是互相配合、相辅相成的，因而可以看作形成一个行为共同体。由于对行的两个行为都是实行行为，且行为人之间具有犯罪意思的联络，因而应当视为属于共同实行行为。比如在重婚罪中，有配偶的人在夫妻存续期间与他人建立婚姻关系，其行为属于重婚罪的实行行为，行为人因此构成重婚罪，同时明知他人有配偶而与之结婚也构成重婚罪，其行为也是重婚罪的实行行为，由于两个行为在进行重婚行为时是不可相互脱离的，因此形成行为共同体，而且因两个行为都具有实行行为性，所以构成共同实行行为，并由此形成共同犯罪，属于必要的共同犯罪。
对在共同犯罪中的把风行为也应当着重分析，把风行为是否为实行行为，关系到是否因此形成共同实行行为的问题。把风行为究竟是实行行为，还是非实行行为，对此有不同的认识，第一种观点认为属于实行行为的理由是：犯罪与实行有积极与消极两个方面，积极方面是指实行犯罪的行为，这是犯罪的起果条件，但相对于起果条件会有防果条件存在，足以防止犯罪的实现，所以仅有积极的实行行为尚不足以引起结果发生，同时必须在消极方面存在防果条件的行为，犯罪才能完成。无论积极行为还是消极行为，都是犯罪实行行为的重要部分。把风行为就属于消极的排除防果条件的行为，是实行行为的必不可少的组成部分。第一种观点认为属于帮助行为。例如，甲、乙二人合谋抢劫，当甲在对丙使用暴力时，乙在路口把风，事后从甲处获得一部分脏物。在这里，乙就是帮助甲实行抢劫行为，而不是直接去实行此种犯罪。第三种观点认为，不能一概而论，而应当加以具体分析。其中又分为两说：一是犯罪定型说，认为犯罪之定型不同，不能一概而论。比如日本学者团藤重光认为：“对于构成要件的行为要求特殊之特征者，自无将单纯把风视为分担实行行为之余地，至于相反的场合，在整体的考察上，亦有可将单纯把风视为实行行为者。”二是犯罪意思说，认为出于自己的利益者，是实行犯。例如，甲乙两个共同盗窃，甲盗物，乙在户外把风，如果二人均为自己的利益而行为，应为共同正犯；如果乙在户外把风，为甲谋取利益进行帮助，乙只负帮助犯罪的责任。[7]应当认为第三种观点是恰当的。在判断一个具体的把风行为是否实行行为时，应当考虑两个方面：一是考虑实施犯罪本身的特性。只有该犯罪行为是可以由他人替代的情况下，把风行为才可能实行行为，而对具有不可以替代性质的犯罪，把风行为只能视为帮助行为。比如，甲强奸某女，乙为之户外把风，乙的把风行为就是强奸罪的帮助行为[8]。二是考虑行为人的犯罪意图，以及是否想利用他行为人实现自己的犯罪意图。如果行为人是想通过犯罪达到自己的目的或实现自己的利益，该犯罪具有可由他人替代实施的性质，而且行为人利用了其他行为人的直接的危害行为，那么可以认为把风行为是共同实行行为的一个组成部分，是基于各行为人之间的分工而形成的。
注释：
[1]参见高铭暄主编：《刑法学原理》（第二卷），中国人民大学出版社，1993年版，第423页。
[2]参见张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社，1999年版，第299页。
[3]参见陈兴良著：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社，1992年版，第92-94页。
[4]参见张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社，1999年版，第289页。
[5]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（上编），中国法制出版社，1999年版，第296页。
[6]参见陈兴良著：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社，1992年版，第62-63页。
[7]参见陈兴良著：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社，1992年版，第63页。
[8]参见张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社，1999年版，第306-307页。
参考文献资料：
1、高铭暄主编：《刑法学原理》（第二卷），中国人民大学出版社，1993年版。
2、张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社，1999年版。
3、陈兴良著：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社，1992年版。
4、高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（上编），中国法制出版社，1999年版。
5、高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（下编），中国法制出版社，1999年版