会计师考试试题及答案

经济法基础知识 本章考情分析

在最近3年的考试中，本章的平均分值为4分，2003年的分值为5分，题型主要为客观题，其中2001年第2个综合题有3分的考点来自本章的\"表见代理\"。

本章于2000年进行了重大调整，增加了法律行为、代理、诉讼时效等重要内容；2003年指定教材对\"经济法的形式\"、\"法律行为的分类\"等内容进行了小幅调整；2004年指定教材对第一节\"本书的基本体系\"部分进行了调整，但不属于考试内容。

复习本章时，考生应特别注意代理（表见代理）、诉讼时效等内容在《合同法》、《担保法》综合题中的应用。 本章考点精析

本章的主要考点包括：（1）经济法律关系的主体、内容和客体；（2）无效民事行为的界定；（3）可撤销民事行为的特征；（4）代理的特征和适用范围；（5）委托代理中授权不明的责任界定；（6）无权代理的法律后果；（7）表见代理；（8）诉讼时效期间；（9）诉讼时效的中止和中断；（10）仲裁和诉讼。

一、经济法律关系

1、经济法律关系的主体

（1）只有具备经济法律关系主体资格的当事人，才能参与经济法律关系，享受一定权利和承担一定义务。未取得主体资格的组织不能参与经济法律关系，不能从中享有权利和承担义务，不受法律保护。但是，依法成立的主体也只能在法律规定或者认可的范围内参加经济法律关系，超越法律规定或者认可范围的，（2004年调整）则不具有参加\"相应\"经济法律关系的主体资格。

【例题】未取得经济法律关系的主体资格的组织不能参与经济法律关系，不能从中享有权利和承担义务，不受法律保护。（ ）（2003年） 【答案】√

【解析】只有具备经济法律关系主体资格的当事人，才能参与经济法律关系，享受一定权利和承担一定义务。 （2）独立性

经济法律关系的主体以\"自己的名义\"\"独立地\"参加经济法律关系，即使是国家机关代表国家参加经济管理、经济协调法律关系，也不是以国家的名义，而是以自己的名义独立地进行经济法律行为。

【例题】国家机关作为经济法的经济管理主体，在代表国家参与经济管理、经济协调法律关系时，是以国家的名义进行经济法律行为的。（ ） 【答案】×

【解析】经济法律关系的主体能够以自己的名义独立地参加经济法律关系，即使是国家机关代表国家参加经济管理、经济协调法律关系，也不是以国家的名义，而是以自己的名义独立地进行经济法律行为。

（3）主体资格的取得方式（97年多选题）

①依照宪法和法律由国家各级权力机关批准成立； ②依照法律和法规由国家各级行政机关批准成立； ③依照法律、法规或者章程由经济组织自身批准成立；

④依照法律、法规由经济法主体自己向国家机关申请并经核准登记而成立； ⑤由法律、法规直接赋予一定身份而成立。

【例题】经济法律关系的主体资格，可以采用下列方式确认（ ）。

A.依照法律由国家权力机关批准成立 B.依照法律由国家行政机关批准成立

C.依照法律、法规或章程由经济组织自身批准成立

D.依照法律、法规由主体自己向国家有关机关申请并经核准登记成立 【答案】ABCD

（4）经济法律关系的主体包括经济管理主体和经济活动的主体两大类，国家机关作为经济管理的主体，在一定条件下也可以成为经济活动的主体（例如国家对内对外发行政府债券、政府部门出让土地使用权）。

【例题】下列各项中，可以成为经济法主体的有（ ）。 A.某市财政局 B.某研究院

C.某公司的子公司 D.公民陈某 【答案】ABCD

【解析】我国经济法主体的范围包括：（1）国家机关（某市财政局）；（2）企业（某公司的子公司）；（3）事业单位；（4）社会团体（某研究院）；（5）个体工商户、农村承包经营户；（6）公民个人（公民陈某）。

2、经济法律关系的内容：经济权利、经济义务 3、经济法律关系的客体

（1）物：可以为人们控制和支配，具有一定经济价值并以物质形态表现出来的物体。 （2）行为：包括经济管理行为、提供一定劳务的行为和完成一定工作的行为。 （3）智力成果：包括专利权、著作权、专有技术等知识产权。

【例题1】下列各项中，可以作为经济法律关系客体的有（ ）。 （1999年） A.阳光 B.房屋

C.经济决策行为 D.非专利技术 【答案】BCD

【解析】选项A\"阳光\"不具有经济价值，不属于\"物\"的范畴；选项B属于\"物\"的范畴，选项C属于\"行为\"的范畴，选项D属于\"智力成果\"的范畴。

【例题2】经济决策行为、提供劳务行为以及完成一定工作行为，都可以成为经济法律关系的客体。（ ） 【答案】√

【解析】经济法律关系的客体包括物、行为和智力成果3大类，其中行为包括经济管理行为、完成一定工作的行为和提供一定劳务的行为。

4、某些经济权利在特定情况下可以成为经济法律关系的客体。例如，土地使用权作为经济权利，在土地出让和转让的经济法律关系中，就构成经济法律关系的客体。

【例题】专利权只能作为经济法律关系的内容，不能作为经济法律关系的客体。（ ） （1999年） 【答案】×

【解析】专利权属于经济权利，可以作为经济法律关系的内容（内容包括经济权利和经济义务）；但在专利权的转让合同中，专利权就成为经济法律关系的客体。

二、法律行为的有效要件

（一）实质有效要件

1、行为人具有相应的民事行为能力

【解释】无民事行为能力人实施的民事行为\"肯定\"属于无效的民事行为；限制民事行为能力人只能进行与其能力\"相适应\"的法律行为，因此限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事行为属于无效的民事行为。 2、意思表示真实

（1）如果行为人故意作出不真实的意思表示，则该行为人无权主张行为无效，而\"善意\"相对人可根据情况主张行为无效。

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【解释】如果甲故意向乙作出\"以10000元的价格购买1瓶矿泉水\"的意思表示，则甲无权主张自己的行为无效，而善意相对人乙则可以根据情况主张行为无效。

（2）如果行为人基于某种错误认识而导致意思表示与内在意志不一致，则只有在存在\"重大错误\"的情况下，才有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销。

【例题】如果甲基于某种错误认识而导致意思表示与内在意志不一致，有权请求人民法院或仲裁机关予以变更或撤销。（ ） 【答案】×

【解析】如果行为人基于某种错误认识而导致意思表示与内在意志不一致，则只有在存在重大错误的情况下，才有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销。 3、不违反法律或者社会公共利益 （二）形式有效要件

书面形式优于口头形式，特殊书面形式（公证形式、审核批准形式、登记、公告形式）优于一般书面形式。

【解释】租赁合同的租赁期限在6个月以上的，合同应当采用书面形式；当事人未采取书面形式的，视为不定期租赁。

三、无效民事行为的界定

【解释】本考点在2000年、2002年的多选题两次出现，考生应注意无效民事行为与可撤销民事行为的区别。《民法通则》对无效的民事行为进行了列举性规定（共7条），其中第1、2条属于\"行为人不具有相应的民事行为能力\"；第3条属于\"意思表示不真实\"，第4－7条属于\"违反了国家法律或者社会公众利益\"。

【相关连接】对于\"一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所进行的民事行为\"，根据《民法通则》的规定，肯定属于\"无效的民事行为\"。但根据《合同法》的规定，对于\"一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同\"，如果不损害国家利益，属于可撤销的合同；如果损害国家利益，则属于无效合同。 【例题1】根据我国《民法通则》的有关规定，下列选项中，属于无效民事行为的有（ ）。（2000年）

A.不满十周岁的丫丫自己决定将压岁钱500元捐赠给希望工程 B.李某因认识上的错误为其儿子买回一双不能穿的鞋

C.甲企业的业务员黄某自己得到乙企业给予的回扣款1000元而代理甲企业向乙企业购买了10吨劣质煤

D.丙公司向丁公司转让一辆无牌照的走私车 【答案】ACD

【解析】（1）无民事行为能力人实施的民事行为属于无效的民事行为，因此，选项A\"不满十周岁的丫丫\"实施的民事行为属于无效的民事行为；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的民事行为属于无效的民事行为，因此，选项C\"甲企业的业务员黄某\"与\"乙企业\"恶意串通损害甲企业利益的行为属于无效的民事行为；（3）违反法律或者公共利益的民事行为属于无效的民事行为，因此，选项D\"丙公司向丁公司转让一辆无牌照的走私车\"属于无效的民事行为；（4）在选项B中，李某只有在\"重大误解\"的情况下，才有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销。

【例题2】下列选项中，属于无效民事行为的有( )。（2002年） A.恶意串通损害第三人利益的民事行为 B.行为人对行为内容有重大误解的民事行为

C.一方以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为 D.显失公平的民事行为 【答案】AC

【解析】选项BD属于可撤销的民事行为。

四、可撤销的民事行为

意思表示不真实（重大误解、显失公平）的民事行为，属于可撤销的民事行为。可撤销的民事行为在本质上属于有效的民事行为，因此，具有撤销权的当事人，可以选择变更，也可以选择撤销，当然也可以选择不撤销。如果享有撤销权的当事人未在法定的期间内行使撤销权，则该行为视同\"有效的\"法律行为，对当事人具有法律约束力。 【例题】根据我国《民法通则》的规定，下列行为中，属于可撤销的民事行为的是（ ）。 A.行为人对行为内容有重大误解的民事行为 B.显失公平的民事行为 C.一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所进行的民事行为

D.限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事行为 【答案】AB

【解析】一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所进行的民事行为属于无效的民事行为。 1、撤销权的时效

如果自行为成立之日起超过1年，当事人才请求变更或者撤销的，人民法院不予保护，该行为对当事人具有约束力。

【相关连接】（1）根据《合同法》的规定，对于可撤销的合同，具有撤销请求权的当事人应当在\"知道或者应当知道\"撤销事由之日起1年内行使；（2）根据《民法通则》的规定，对于可撤销的民事行为，具有撤销权的当事人应当自\"行为成立\"之日起1年内行使。超过1年的，可撤销的民事行为则视同\"有效\"的民事行为，对当事人具有法律约束力。

【案例】甲、乙企业于2003年4月1日签订一分买卖合同，甲企业4月10日发现自己对合同的标的有重大误解，4月20日甲企业向人民法院请求撤销该合同，4月30日人民法院依法撤销该合同。需要注意的是：（1）该合同在4月30日被撤销前为有效合同；（2）该合同在4月30日被撤销后，自4月1日起无效。 2、撤销权的效力

可撤销的民事行为一经撤销，其效力溯及于行为开始时无效。

【相关链接】（1）根据《合同法》的规定，对于\"可撤销的合同\"，一经撤销，合同自成立之日起无效；（2）根据《合同法》的规定，对于债务人主动放弃到期债权、无偿转让

财产的行为，债权人可以请求人民法院予以撤销，一经撤销，其行为自开始时无效。

【例题】根据有关规定，对于可撤销的民事行为，享有撤销权的当事人未在法定期间内行使撤销权，该行为对当事人具有约束力。当事人可行使撤销权的法定期间为（ ）。（2003年）

A.6个月 B.l年 C.2年 D.20年 【答案】B

【解析】根据《民法通则》的规定，对于可撤销的民事行为，具有撤销权的当事人应当自\"行为成立\"之日起1年内行使。超过1年的，可撤销的民事行为视同\"有效\"的民事行为，对当事人具有法律约束力。

【例题1】下列关于无效民事行为与可撤销民事行为的联系和区别的表述中，正确的有（ ）。（2003年）

A.无效民事行为与可撤销民事行为都欠缺法律行为的有效要件

B.无效民事行为与可撤销民事行为都从行为开始起就没有法律约束力

C.可撤销民事行为被依法撤销后，其效力与无效民事行为一样，自行为开始时无效 D.可撤销民事行为被依法撤销后，其法律后果与无效民事行为相同 【答案】ACD

【解析】（1）无效民事行为是指欠缺法律行为的有效要件（当事人不具备相应的民事行为能力、意思表示不真实或者违反法律），行为人设立、变更和终止权利义务的内容不发生法律效力的行为。而可撤销民事行为，由于当事人的意思表示不真实（有重大误解或者显示公平），可以因当事人自愿的撤销行为而自始归于无效的民事行为。因此，二者均欠缺法律行为的有效要件，选项A是正确的；（2）无效的民事行为从行为开始起就没有法律约束力，而可撤销的民事行为在撤销前，其效力已经发生，未经撤销，其效力不消灭，因此选项B是错误的；（3）可撤销的民事行为一经撤销，其效力溯及于行为开始时无效，因此选项C是正确的；（4）如果可撤销的民事行为被依法撤销，则具有与无效民事行为相同的法律后果，因此选项D是正确的。

【例题2】根据我国《民法通则》的规定，以下对可撤销的民事行为的表述，其中错误的是（ ）。

A.该行为撤销前，其效力已经发生，未经撤销，其效力不消灭

B.如果具有撤销权的当事人未在法定期限内行使撤销权，则该行为视同有效的法律行为，对当事人具有约束力

C.该行为一经撤销，其效力自被撤销之日起无效 D.如果自行为成立时起超过6个月，当事人才请求变更或者撤销的，人民法院不予保护 【答案】CD

【解析】（1）可撤销的民事行为一经撤销，其效力溯及于行为开始时无效，因此选项C是错误的。（2）如果自行为成立之日起超过1年，当事人才请求变更或者撤销的，人民法院不予保护，该行为对当事人具有约束力，因此选项D是错误的。

【例题3】对于可撤销的民事行为，如果享有撤销权的当事人未在法定的期间内行使撤销权的，则可撤销民事行为视同有效的法律行为，对当事人具有约束力。（ ） 【答案】√

【解析】对于可撤销的民事行为，如果享有撤销权的当事人自行为成立之日起1年内未行使撤销权的，则可撤销民事行为视同有效的法律行为，对当事人具有约束力。

五、代理的特征

1、代理人以\"被代理人\"的名义实施法律行为。由于\"行纪\"、\"寄售\"并非以\"被代理人\"的名义实施法律行为，因此不属于代理。

【相关链接】委托合同、行纪合同、代理制度的区别：（1）代理制度中的代理人必须以\"被代理人\"的名义与第三人订立合同；（2）行纪合同中的行纪人必须以\"自己\"的名义与第三人订立合同；（3）委托合同中的受托人可以以\"委托人\"的名义，也可以以\"自己\"的名义与第三人订立合同，但如果以自己的名义与第三人订立合同，则负有披露义务。

2、代理人直接向\"第三人\"进行意思表示。由于\"代人保管物品\"不涉及第三人，因此不属于代理。

3、代理人在代理权限内\"独立地\"进行意思表示。由于\"传递信息\"、\"居间行为\"不能独立地进行意思表示，因此不属于代理。

4、代理行为的法律后果直接归属于\"被代理人\"。因此，在无权代理的情况下，不对被代理人产生任何法律效力。

【例题】下列行为中，属于代理行为的是（ ）。（2001年） A.居间行为 B.行纪行为

C.代人保管物品行为

D.保险公司业务员的揽保行为 【答案】D

【解析】（1）在居间合同中，居间人只是向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，不能独立地对第三人进行意思表示，因此，选项A不属于代理；（2）在行纪合同中，行纪人只能\"以自己的名义\"与第三人订立合同，因此，选项B不属于代理；（3）代人保管物品与\"第三人\"没有关系，因此选项C不属于代理；（4）保险公司的业务员是在代理权限内，以保险公司的名义，独立地、直接向投保人（第三人）进行揽保行为，由被代理人（保险公司）承担保险合同责任，因此，选项D属于代理。

六、代理的适用范围 1、 可以代理的行为

代理适用于民事主体之间设立、变更或者终止权利义务的法律行为，也适用于法律行为之外的其他行为（如申请行为、申报行为、诉讼行为）。 2、不能代理的行为：

（1）依照法律规定或行为性质必须有本人亲自进行的行为（如遗嘱、婚姻登记、收养子女）；

（2）具有严格人身性质的行为（如约稿、预约绘画、演出）； （3）违法行为不得适用代理。

【例题】根据我国《民法通则》的规定，下列行为中，可以进行代理的是（ ）。 A.遗嘱 B.约稿 C.寄售 D.申报行为 【答案】D

七、授权不明的责任界定

在委托代理中，授权委托书应当载明代理人的姓名或名称、代理事项、代理的权限范围和代理权的有效期限，并且由委托人签名盖章。 1.授权委托书\"授权不明\"的，被代理人应当对第三人承担民事责任，代理人负连带责任。 2.在\"代理授权不明\"的情况下，如果善意相对人有理由相信代理人有代理权的（表见代理），该代理行为有效，直接由被代理人承担相应的法律责任。

【例题】根据《中华人民共和国民法通则》的规定，被代理人出具的授权委托书授权不明的，应当由（ ）。（2000年）

A.被代理人对第三人承担民事责任，代理人不负责任 B.代理人对第三人承担民事责任，被代理人不负责任 C.被代理人对第三人承担民事责任，代理人负连带责任

D.先由代理人对第三人承担民事责任，代理人无法承担责任的，由被代理人承担责任 【答案】C

【解析】（1）授权委托书授权不明的，被代理人应当对第三人承担民事责任，代理人负连带责任；（2）代理授权不明的，属于表见代理，被代理人应当承担代理的法律后果。

八、表见代理（重点关注）

在无权代理的情况下（没有代理权、超越代理权、代理权终止后进行的代理），\"善意\"相对人\"有理由\"相信其有代理权的，该代理有效，直接由\"被代理人\"承担相应的法律责任。表见代理的情形包括：

1.被代理人对第三人表示已将代理权授予他人，而实际并未授权；

2.被代理人将某种有代理权的证明文件（如盖有公章的空白介绍信、空白合同文本、合同专用章）交给他人，他人以该文件使第三人相信其有代理权并与之进行法律行为； 3.代理授权不明；

4.代理人违反被代理人的意思或者超越代理权，第三人无过失地相信其有代理权而与之进行法律行为；

5.代理关系终止后被代理人未采取必要的措施而使第三人仍然相信行为人有代理权，并与之进行法律行为。

【解释】所谓表见代理是指行为人\"实际\"没有代理权，但\"善意\"相对人从\"表面\"上有充分的理由相信其有代理权的，为了保护\"善意第三人\"的利益，法律规定，该代理视同有效代理，直接由\"被代理人\"承担相应的法律责任。需要指出的是，一般情况下，正是被代理人自己的\"过失\"造成善意第三人\"有理由\"相信行为人有代理权的\"假象\"，因此，由被代理人直接承担合同责任并不\"冤枉\"。在案例分析题中，如考到表见代理，整个故事将围绕\"善意\"和\"有理由\"展开，因为相对人是否\"善意\"、是否\"有理由\"是判断被代理人是否应当承担法律责任的关键。具体案例见第八章《合同法》2001年综合题。

【例题1】甲公司未授予王某代理权，王某以甲公司名义与乙企业实施民事行为，甲公司知道该事项而不作否认表示的，王某所为的代理行为的法律后果应由甲公司承担。（ ） （2000年） 【答案】√

【解析】在无权代理的情况下，如果经过本人追认或者本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为有权代理，无权代理人所为代理行为的法律后果归属于被代理人。

【例题2】根据我国《民法通则》的规定，下列情形中，属于代理权滥用的是（ ）。 A.代理他人与自己进行民事活动 B.超越代理权的代理

C.代理双方当事人进行同一民事行为

D.代理人与第三人恶意串通，损害被代理人的利益 【答案】ACD

【解析】选项B属于无权代理。

九、诉讼时效期间

1.普通诉讼时效期间（2年） 2.特别诉讼时效期间（重点）

（1）1年：身体受到伤害要求赔偿的、出售质量不合格的商品未声明的、延付或者拒付租金的、寄存财物被丢失或毁损的。

（2）4年：国际货物买卖合同争议、技术进出口合同争议。

【例题1】根据《中华人民共和国民法通则》的有关规定，下列选项中，适用于诉讼时效期间为1年的情形有（ ）。（2000年） A.身体受到伤害要求赔偿的 B.拒付租金的

C.拒不履行买卖合同的 D.寄存财物被丢失的 【答案】ABD

【解析】（1）身体受到伤害要求赔偿的、出售质量不合格的商品未声明的、延付或者拒付租金的、寄存财物被丢失或毁损的，适用1年的特别诉讼时效期间；（2）买卖合同、借款合同等适用于2年的普通诉讼时效期间。

【例题2】张某于2001年12月1日从A公司购买了一台电热水器，2001年12月10日在首次使用时因产品质量问题身体受到伤害，根据我国《民事诉讼法》的规定，张某有权向人民法院提起诉讼的期间为（ ）。

A.2001年12月1日至2002年12月1日 B.2001年12月1日至2003年12月1日 C.2001年12月10日至2002年12月10日 D.2001年12月10日至2003年12月10日 【答案】C

【解析】身体受到伤害要求赔偿的，诉讼时效期间为1年，自当事人知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。

十、诉讼时效和保护时效

1.诉讼时效（4年、2年、1年）自当事人\"知道或者应当知道\"权利被侵害之日起计算。 2.保护时效（20年）自权利侵害\"实际发生\"之日起计算。

【案例】A公司对B公司的权利侵害发生在1981年1月1日，适用2年的普通诉讼时效期间：

（1）如果B公司于1996年1月1日知道权利受到侵害，应当在2年内（1996年1月1日－1998年1月1日）向人民法院提起诉讼，否则将丧失诉讼请求权。尽管B公司丧失了诉讼请求权，但其实体权利并未丧失，因此B公司仍可以请求A公司予以赔偿。

（2）如果B公司于2003年4月1日才知道自己的权利受到侵害，由于超过了20年的保护时效（1981年1月1日－2000年12月31日），人民法院不予保护。

【相关链接】根据《合同法》的规定，因债务人放弃到期债权、无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院予以撤销。撤销权的时效：（1）撤销权自\"债权人

\"\"知道或者应当知道\"撤销事由之日起1年内行使；（2）自\"债务人\"的行为\"实际\"发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

十一、诉讼时效的中止

【解释】本考点在2002年的单选题中出现。诉讼时效的中止相当于计时器的\"暂停键\"：在诉讼时效期间，因不可抗力或者其他障碍，致使当事人不能行使诉讼请求权时，应按下\"暂停键\"；当不可抗力消失后，按下\"恢复键\"，中间耽误的时间往后顺延。考生应注意在什么情况下才可以按\"暂停键\"：

1.只有在诉讼时效期间的最后6个月内发生不可抗力，才能中止诉讼时效的进行。 2.如果在诉讼时效期间的最后6个月前发生不可抗力，至最后6个月时不可抗力已消失，则不能中止诉讼时效的进行。

3.如果在诉讼时效期间的最后6个月前发生不可抗力，至最后6个月时不可抗力仍然继续存在，则应在最后6个月时中止诉讼时效的进行。

【案例】A公司对B公司的权利侵害（拒付租金）发生在1998年1月1日，A公司于2003年1月1日知道自己的权利受到侵害，则其诉讼时效期间为2003年1月1日－2004年1月1日（适用1年的特别诉讼时效期间）。

（1）2003年3月1日发生地震，4月1日地震停止。由于不可抗力发生在诉讼时效期间的最后6个月前，至最后6个月时不可抗力已消失，因此不能中止诉讼时效的进行，诉讼时效期间仍为2003年1月1日－2004年1月1日。

（2）2003年9月1日发生地震，10月1日地震停止。由于不可抗力发生在最后6个月内，从9月1日暂停计时，10月1日恢复计时，即诉讼时效期间推迟至2004年2月1日。 （3）2003年6月1日发生地震，9月1日地震停止。由于不可抗力发生在诉讼时效期间的最后6个月前，至最后6个月时不可抗力仍然继续存在，因此从7月1日起暂停计时，9月1日恢复计时，诉讼时效期间为2003年1月1日－2004年3月1日。

【例题1】2001年5月5日，甲拒绝向乙支付到期租金，乙忙于事务一直未向甲主张权利。2001年8月，乙因出差遇险无法行使请求权的时间为20天。根据《民法通则》的有关规定，乙请求人民法院保护其权利的诉讼时效期间是（ ）。（2002年） A.自2001年5月5日至2002年5月5日 B.自2001年5月5日至2002年5月25日 C.自2001年5月5日至2003年5月5日 D.自2001年5月5日至2003年5月25日 【答案】A

【解析】（1）拒付租金的，适用于1年的特别诉讼时效期间（2001年5月5日－2002年5月5日）；（2）只有在诉讼时效期间的\"最后6个月内\"（2001年11月5日－2002年5月5日）发生不可抗力和其他障碍（出差遇险），才能中止诉讼时效的进行。如果在诉讼时效期间的最后6个月前发生不可抗力，至最后6个月时不可抗力已消失，则不能中止诉讼时效的进行。因此乙2001年8月出差遇险耽误的20天不能引起诉讼时效的中止。如果乙出差遇险发生在2001年的12月，则正确答案为B。

【例题2】2001年5月5日，甲拒绝向乙支付到期租金，乙忙于事务一直未向甲主张权利。2002年4月1日，乙因出差遇险无法行使请求权的时间为20天。根据《民法通则》的有关规定，乙请求人民法院保护其权利的诉讼时效期间是（ ）。 A.自2001年5月5日至2002年5月5日 B.自2001年5月5日至2002年5月25日 C.自2001年5月5日至2003年5月5日

D.自2001年5月5日至2003年5月25日 【答案】B

【解析】（1）拒付租金的，适用于1年的特别诉讼时效期间（2001年5月5日－2002年5月5日）；（2）在诉讼时效期间的\"最后6个月内\"（2001年11月5日－2002年5月5日）发生不可抗力和其他障碍（出差遇险），中止诉讼时效的进行，诉讼时效期间顺延20天。

【例题3】2001年1月1日，甲拒绝向乙支付到期租金，乙忙于事务一直未向甲主张权利。2001年6月20日，乙因出差遇险无法行使请求权的时间为20天。根据《民法通则》的有关规定，乙请求人民法院保护其权利的诉讼时效期间是( )。 A.自2001年1月1日至2002年1月1日 B.自2001年1月1日至2002年1月10日 C.自2001年1月1日至2002年1月20日 D.自2001年1月1日至2003年1月20日 【答案】B

【解析】（1）拒付租金的，适用于1年的特别诉讼时效期间（2001年1月1日－2002年1月1日）；（2）如果在诉讼时效期间的最后6个月前（7月1日前）发生不可抗力，至最后6个月时不可抗力仍然继续存在，则应在最后6个月时中止诉讼时效的进行。因此乙2001年6月20日出差遇险耽误的20天，只有进入7月1日后的10天才引起诉讼时效的中止。

十二、诉讼时效的中断

【解释】本考点在2003年的单选题中出现。诉讼时效的中断相当于计时器的\"清零键\"，当出现法定事由时，按下\"清零键\"；待法定事由消除后，按下\"开始键\"，2年的诉讼时效重新计算。引起中断的法定事由包括： 1.权利人提起诉讼；

2.当事人一方向义务人提出请求履行义务的要求； 3.当事人一方同意履行义务。

【例题1】2000年4月1日A企业与B银行签定一借款合同，借款期限为1年。如A企业在2001年4月1日借款期限届满时不能偿还借款本息，根据我国《民事诉讼法》的规定，下列情形中，可以引起诉讼时效中断的事由包括（ ）。 A.2001年6月1日B银行对A企业提起诉讼

B.2001年5月10日B银行向A企业提出偿还贷款本息的要求 C.2001年5月16日A企业同意偿还借款 D.2001年6月5日发生强烈地震 【答案】ABC

【解析】选项D\"发生强烈地震\"属于不可抗力，可以引起诉讼时效的中止，而非中断。

十三、经济纠纷的解决方式 1.仲裁

（1）仲裁委员会属于民间组织，独立于行政机关，与行政机构没有隶属关系，仲裁委员会之间也没有隶属关系。

（2）仲裁庭根据多数仲裁员的意见作出裁决，并制作裁决书，裁决书自\"作出\"之日起发生法律效力。

【相关链接】人民法院受理破产申请的，应当制作受理通知书，通知书作出时间为破产

案件的受理时间（2003年新增）。

（3）如果当事人一方不履行裁决的，另一方当事人可以按照《民事诉讼法》的规定向人民法院申请执行。

【解释】由于仲裁委员会属于民间组织，没有强制执行的能力，因此当事人只能向人民法院申请执行。 2.诉讼

（1）当事人没有事先或者事后约定仲裁协议时，当事人才可以申请诉讼。

（2）诉讼实行两审终审制，但并非每一个案件必须经过一审程序、二审程序和执行程序这三个阶段。如果一审判决作出后，当事人不上诉或者在法定期限内未上诉的，则不发生二审程序，一审判决即发生法律效力。

（3）当事人不履行发生效力的裁定、判决，另一方当事人可以向人民法院申请强制执行。

【相关链接】对于仲裁裁决，如果当事人一方不履行的，另一方当事人可以按照《民事诉讼法》的规定向人民法院申请执行。

（4）当事人对生效的判决、裁定仍不服的，可以在2年内申请再审，但不影响判决、裁定的执行。

【例题1】仲裁庭作出的仲裁裁决书发生法律效力后，如果当事人一方不履行裁决的，另一方当事人可以依据《民事诉讼法》的有关规定向人民法院申请执行。（ ） （2000年） 【答案】√

【解析】（1）在仲裁程序中，对于发生法律效力的仲裁裁决，如果当事人一方不履行裁决的，另一方当事人可以依据《民事诉讼法》的有关规定向人民法院申请执行。（2）在诉讼程序中，当事人不履行发生法律效力的判决、裁定，另一方当事人可以向人民法院申请强制执行。

【例题2】仲裁庭对当事人申请仲裁的争议作出裁决，自裁决书作出之日起发生法律效力。( )（2002年） 【答案】√

【解析】仲裁庭根据多数仲裁员的意见作出裁决，并制作裁决书，裁决书自\"作出\"之日起发生法律效力。

【例题3】人民法院作出一审判决后，当事人在法定期限内未上诉的，一审判决即发生法律效力，当事人不履行判决的，另一方当事人可以向人民法院申请强制执行。（ ）（2003年）

【答案】√

【解析】（1）诉讼实行两审终审制，但并非每一个案件必须经过一审程序、二审程序和执行程序这三个阶段。如果一审判决作出后，当事人不上诉或者在法定期限内未上诉的，则不发生二审程序，一审判决即发生法律效力；（2）当事人不履行发生效力的裁定、判决，另一方当事人可以向人民法院申请强制执行。

第 二 章 企业法 本章考情分析

在最近3年的考试中，本章的平均分值为5分，2003年的分值为4分，题型全部为客观题。

最近3年题型题量分析

题 型2001年2002年2003年

单项选择题2题2分2题2分0

多项选择题2题2分1题1分3题3分 判断题2题2分2题2分1题1分 合 计6题6分5题5分4题4分

1999年指定教材增加了《合伙企业法》，2000年指定教材增加了《个人独资企业法》，当年试题中均出现了综合题，1999年的分值高达17分，2000年的分值为13分。2003年指定教材在第四节增加了\"关于利用外资改组国有企业\"部分，2004年指定教材基本没有变化。 本章考点精析

本章的主要考点包括：

（1）个人独资企业的出资方式；

（2）个人独资企业的内部限制不得对抗善意第三人； （3）个人独资企业的解散清算； （4）合伙企业的财产转让；

（5）必须经全体合伙人一致同意的重大事项； （6）合伙企业的损益分配原则； （7）合伙企业的债务清偿； （8）合伙人的债务清偿； （9）入伙和退伙；

（10）国有工业企业的资产处置权、联营兼并权； （11）关于利用外资改组国有企业； （12）厂长、职工代表大会职权的区别； （13）职工代表大会的会议制度。

一、个人独资企业

（一）个人独资企业的性质

1.个人独资企业不具有法人资格，也无独立承担民事责任的能力。但个人独资企业是独立的民事主体，可以自己的名义从事民事活动。

【解释】投资人甲于2002年1月1日投资设立A个人独资企业，2002年4月1日A企业与B银行签订10万元的借款合同。在签订借款合同时，应当以A企业的名义，因为个人独资企业是独立的民事主体，可以自己的名义从事民事活动。银行贷款到期后，如果以A企业的全部财产仍不能偿还时，则投资人甲应当以其个人的其他财产对企业债务承担无限责任，因为个人独资企业无独立承担民事责任的能力。

2.个人独资企业的分支机构的民事责任由设立该分支机构的个人独资企业承担。 【解释】个人独资企业分支机构的民事责任由个人独资企业承担，但个人独资企业自己不具有法人资格，也无独立承担民事责任的能力，因此当企业的全部财产不足以清偿到期债务时，投资人应当承担无限责任。

【相关链接】有限责任公司的分公司不具有法人资格，分公司的民事责任100％由总公司承担，但总公司（有限责任公司）具有法人资格，公司以其全部资产对其债务承担有限责任。

【例题】个人独资企业不具有法人资格，也无独立承担民事责任的能力。（ ） （2000年）

【答案】√

【解析】个人独资企业不具有法人资格，也无独立承担民事责任的能力。但个人独资企

业是独立的民事主体，可以自己的名义从事民事活动。

（二）个人独资企业的设立条件 1.对投资人的限制

（1）只能是自然人，不包括法人；

（2）只能是具有中国国籍的自然人，不包括港、澳、台同胞（港、澳、台同胞设立的企业为外资企业）。

（3）国家公务员、党政机关领导干部、法官、检察官、警官、商业银行工作人员等，不得投资设立个人独资企业。 2.对企业名称的限制

个人独资企业的名称中不能出现\"有限\"、\"有限责任\"或者\"公司\"字样。

【相关链接】合伙企业的名称中不能出现\"有限\"、\"有限责任\"或者\"公司\"字样。 3.个人独资企业的出资方式（重点）

（1）投资人可以用货币出资，也可以用实物、土地使用权、知识产权或者其他财产权利出资，但不能以\"劳务\"出资。

【相关链接】个人独资企业、合伙企业、有限责任公司、中外合资经营企业的出资方式基本相同，但只有合伙企业的合伙人可以\"劳务\"出资。

（2）投资人可以个人财产出资，也可以家庭共有财产作为个人出资。投资人在申请企业设立时，明确以家庭共有财产作为个人出资的，应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。

【解释】哪些财产属于个人财产，哪些属于家庭共有财产一般不需要考生界定。需要注意的是，如果试题已经明确指出投资人以其\"个人财产\"出资，则应当依法以其\"个人财产\"（而不能用家庭共有财产）对企业债务承担无限责任。

【例题1】个人独资企业解散后，其财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿，仍不足清偿的，投资人应当以其家庭共有财产予以清偿。( )（2002年） 【答案】×

【解析】只有在申请企业设立时，明确以家庭共有财产作为个人出资的，才应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。

【例题2】下列关于个人独资企业的表述中正确的是（ ）。 A.个人独资企业的投资人可以是自然人、法人或者其他组织 B.个人独资企业的投资人对企业债务承担无限责任 C.个人独资企业不能以自己的名义从事民事活动 D.个人独资企业具有法人资格 【答案】B

【解析】（1）个人独资企业不具有法人资格，也无独立承担民事责任的能力，但个人独资企业是独立的民事主体，可以自己的名义从事民事活动。因此，选项CD是错误的。（2）个人独资企业的投资人只能是具有中国国籍的自然人，因此，选项A是错误的。

【例题3】下列关于个人独资企业设立条件的表述中，符合《个人独资企业法》规定的是（ ）。

A.投资人可以是中国公民，也可以是外国公民 B.投资人只能以个人财产出资 C.有合法的企业名称

D.企业可以不设固定的生产经营场所 【答案】C

【解析】（1）个人独资企业的投资人只能是具有中国国籍的自然人；（2）投资人可以个人财产出资，也可以家庭共有财产出资；（3）个人独资企业应当有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。

【例题4】根据《个人独资企业法》的规定，下列人员中，可以投资设立个人独资企业的是（ ）。 A.政府公务员 B.公安局民警 C.商业银行信贷员 D.国有企业工人 【答案】D

【解析】国家公务员、党政机关领导干部、法官、检察官、警官、商业银行工作人员等，不得投资设立个人独资企业。

【例题5】根据个人独资企业法律制度的规定，下列各项中，可以作为个人独资企业出资的有（ ）。

A.投资人的知识产权 B.投资人的劳务

C.投资人的土地使用权 D.投资人家庭共有的房屋 【答案】ACD 【解析】（1）设立个人独资企业可以用货币、实物、土地使用权、知识产权出资；（2）投资人可以个人财产出资，也可以家庭共有财产出资。

（三）个人独资企业的事务管理（重点）

投资人可以自行管理企业事务，也可以委托或者聘用他人负责企业的事务管理。 1.投资人的内部限制不得对抗善意第三人

（1）个人独资企业的投资人对受托人或者被聘用的人员职权的限制，不得对抗善意第三人，受托人或者被聘用的人员超出投资人的限制与善意第三人的有关业务交往应当有效。 （2）投资人委托或者聘用的人员管理个人独资企业事务时违反双方订立的合同，给投资人造成损失的，应当承担民事赔偿责任。

【解释】考生需要分清对内、对外的效力：（1）对外不得对抗善意第三人；（2）在企业内部应当承担赔偿责任。

【案例】个人独资企业的投资人甲聘用乙为企业经营管理人员，为了控制经营风险，甲规定乙在签订合同时最高不得超过10万元。如果乙未经甲的同意，与善意第三人丙签订一份标的为20万元的买卖合同，由于丙为善意第三人，该买卖合同有效。投资人甲不得以乙超越其内部限制为由，主张合同无效。

【相关链接】合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意的第三人。

【例题】个人独资企业投资人甲聘用乙管理企业事务，同时对乙的职权予以限制，凡是乙对外签订标的额超过1万元的合同，必须经甲同意。某日，乙未经甲同意与善意第三人丙签订了一份标的额为2万元的买卖合同。根据我国《个人独资企业法》的规定，下列关于该合同效力的表述中，正确的是（ ）。（2001年）

A.该合同为有效合同，但如果给甲造成损害，由乙承担民事赔偿责任 B.该合同为无效合同，但如果给甲造成损害，由乙承担民事赔偿责任 C.该合同为可撤销合同，甲可请求人民法院予以撤销

D.该合同为效力待定合同，经甲追认后有效 【答案】A

【解析】（1）个人独资企业的投资人对受托人或者被聘用的人员职权的限制，不得对抗善意第三人；（2）投资人委托或者聘用的人员管理个人独资企业事务时违反双方订立的合同，给投资人造成损害的，承担民事赔偿责任。 2.对受托人的职权限制

（1）不得擅自以企业财产提供担保；

（2）未经投资人同意，不得从事与本企业相竞争的业务； （3）未经投资人同意，不得同本企业订立合同或者进行交易；

（4）未经投资人同意，不得擅自将企业商标或者其他知识产权转让给他人使用。 【例题1】某个人独资企业投资人聘用甲管理企业事务，在个人独资企业经营中，甲有权决定将该企业的商标有偿转让给他人使用。（ ） 【答案】×

【例题2】个人独资企业的投资人委托或者聘用的经营管理人员未经投资人同意，不得同本企业订立合同或者进行交易。（ ） 【答案】√

【解析】（1）个人独资企业的投资人委托或者聘用的经营管理人员未经投资人同意，不得同本企业订立合同或者进行交易；（2）合伙人不得同本合伙企业进行交易，但合伙协议另有约定或者经全体合伙人同意的除外；（3）除公司章程规定或者股东会同意外，公司的董事、经理不得同本公司订立合同或者进行交易。

（四）解散和清算

1.解散事由（注意多选题） （1）投资人决定解散；

（2）投资人死亡或者被宣告死亡，无继承人或者继承人决定放弃继承； （3）被依法吊销营业执照。

【解释】个人独资企业的财产可以依法继承和转让，因此当投资人死亡或者被依法宣告死亡，只有投资人无继承人或者继承人放弃继承时，个人独资企业才应当解散。

【例题】根据《个人独资企业法》的规定，在下列情形中，个人独资企业应当解散的有（ ）。

A.投资人决定解散

B.个人独资企业被依法吊销营业执照 C.投资人死亡无继承人

D.投资人被依法宣告死亡继承人放弃继承 【答案】ABCD 2.清算人

投资人可以自行清算或者由债权人申请人民法院指定清算人进行清算。 3.债权申报期限

债权人应当在接到通知之日起30日内，未接到通知的债权人应当在公告之日起\"60日\"内，向投资人申报债权。

【相关链接】（1）根据《公司法》的规定，公司合并、分立、减少注册资本和解散清算时，接到通知书的债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自第一次公告之日起\"90日\"内，申报债权，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保；（2）根据《破产法》的规定，收到通知的债权人应当在收到通知后1个月内，未收到通知的债权人应当自公

告之日起\"3个月\"内，向人民法院申报债权。 4.财产的清偿顺序

（1）所欠职工工资和社会保险费用； （2）所欠税款； （3）其他债务。

个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。 5.个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任，但债权人在\"5年\"内未向债务人提出偿债要求的，该责任消灭。

【例题1】以个人财产出资设立的个人独资企业解散后，其财产不足以清偿所负债务，对尚未清偿的债务，下列处理方式中，不符合《中华人民共和国个人独资企业法》规定的有（ ）。 （2001年） A.不再清偿

B.以投资人家庭共有财产承担无限责任 C.以投资人个人的其他财产予以清偿，仍不足清偿的，如果债权人在2年内未提出偿债请求的，则不再清偿

D.以投资人个人的其他财产予以清偿，仍不足清偿的，如果债权人在5年内未提出偿债请求的，则不再清偿 【答案】ABC

【解析】（1）个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿；因此选项A不符合规定；（2）投资人以其\"个人财产\"出资，则应当依法以其\"个人财产\"（而不能用家庭共有财产）对企业债务承担无限责任，因此选项B不符合规定；（3）个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任，但债权人在\"5年\"内未向债务人提出偿债要求的，该责任消灭。因此选项C不符合规定。 【例题2】张先生在谈论个人独资企业法的有关规定时讲到以下内容，其中正确的有（ ）。（2003年）

A.设立个人独资企业时，投资人可以个人财产出资，也可以家庭其他成员的财产作为个人出资

B.个人独资企业可以设立分支机构 C.个人独资企业解散时，可由投资人自行清算，也可由债权人申请人民法院指定清算人进行清算

D.个人独资企业解散清偿债务时，所欠职工工资和社会保险费用应作为第一顺序清偿 【答案】BCD

【解析】个人独资企业的投资人可以个人财产出资，也可以\"家庭共有财产\"出资。

（五）民事赔偿责任的优先执行

违反《个人独资企业法》的规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚金、罚款，其财产不足以同时支付的，或者被判处没收财产的，应当首先承担民事赔偿责任；

【相关链接】上市公司违反《证券法》的规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚金、罚款，其财产不足以同时支付的，应当首先承担民事赔偿责任。

【例题】根据我国《个人独资企业法》的规定，个人独资企业违反法律规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金，其财产不足以同时支付的，或者被判处没收财产的，应当先（ ）。 （2000年） A.承担民事赔偿责任 B.缴纳罚款

C.缴纳罚金 D.没收财产 【答案】A

【解析】（1）违反《个人独资企业法》的规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚金、罚款，其财产不足以同时支付的，或者被判处没收财产的，应当首先承担民事赔偿责任；（2）上市公司违反《证券法》的规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚金、罚款，其财产不足以同时支付的，应当首先承担民事赔偿责任。

二、合伙企业法（重点）

考生应准确把握合伙企业的三个特征：

（1）合伙人对合伙企业债务承担\"无限连带责任\"（注意合伙企业的债务清偿顺序）； （2）合伙企业是\"人和性质\"的企业（注意合伙企业的财产转让）； （3）合伙企业是\"契约式\"企业（注意合伙企业的损益分配原则）。

（一）《合伙企业法》的调整范围

（1）《合伙企业法》适用于由工商行政管理机关登记管理的合伙企业；采用合伙制的律师事务所、会计师事务所、医生诊所，由于归其他行政主管部门登记管理，不适用于《合伙企业法》。

（2）《合伙企业法》规定的合伙企业，仅限于以自然人为合伙人的企业，不包括企业法人之间的合伙型联营。

（3）《合伙企业法》也不适用于不具备企业形态的契约型合伙。 【例题】下列事项中，适用《合伙企业法》的是（ ）。 A.王某与李某合伙设立律师事务所 B.郭某与胡某合伙设立酒吧

C.陈某与张某合伙设立会计师事务所 D.高某与杨某合伙设立牙科诊所 【答案】B

（二）合伙企业财产的转让

1.合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，应当\"通知\"其他合伙人。 2.合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，必须经其他合伙人一致\"同意\"。

3.合伙人以其在合伙企业中的财产份\"出质\"的，必须经其他合伙人的一致\"同意\"。未经其他合伙人一致同意的，其出质行为无效，或者作为退伙处理；由此给其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。

【解释】A.B.C.D于2003年4月1日设立合伙企业甲，其中合伙人A以专利权折合10万元出资。如果A自己向银行贷款，以该专利权进行质押时，必须经其他合伙人的一致同意，因为合伙人的出资属于合伙企业的财产。

【例题】甲、乙、丙共同出资设立一合伙企业，在合伙企业存续期间，甲拟以其在合伙企业中的财产份额出质借款。根据合伙企业法律制度的规定，下列表述中正确的有（ ）。 A.无需经乙、丙同意，甲可以出质 B.经乙、丙同意，甲可以出质

C.未经乙、丙同意，甲私自出质的，其行为无效 D.未经乙、丙同意，甲私自出质的，按退伙处理

【答案】BCD

【解析】合伙人以其在合伙企业中的财产份额\"出质\"的，必须经其他合伙人的一致\"同意\"。未经其他合伙人一致同意的，其出质行为无效，或者作为退伙处理；由此给其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。

（三）必须经全体合伙人一致同意的重大事项（重点） 1.合伙企业委托一名或数名合伙人执行合伙企业事务时，下列事项必须经全体合伙人一致同意：

（1）处分合伙企业的不动产 （2）改变合伙企业的名称

（3）转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利 （4）向企业登记机关申请办理变更登记手续 （5）以合伙企业名义为他人提供担保

（6）聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员 2.其他事项

（1）合伙人以劳务出资

（2）合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额 （3）合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质

（4）合伙人同本合伙企业进行交易（或者合伙协议另有约定，或者经全体合伙人同意） 【解释】本考点在1999年、2001年、2002年、2003年的多选题中四次出现，考生必须熟练掌握。

【例题1】根据《中华人民共和国合伙企业法》的规定，合伙企业的下列事务中，可以不经全体合伙人一致同意通过的有（ ）。（2000年） A.以合伙企业的名义为他人提供担保

B.合伙人之间转让在合伙企业中的部分财产份额

C.聘任合伙企业以外的人担任合伙企业的经营管理人员 D.改变合伙企业的名称 【答案】B

【解析】合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，应当通知其他合伙人。

【例题2】根据《中华人民共和国合伙企业法》的规定，合伙企业的下列事务中，必须经全体合伙人一致同意通过的有（ ）。 （1999年） A. 以合伙企业的名义为他人提供担保

B. 合伙人之间转让在合伙企业中的部分财产份额

C. 聘任合伙企业以外的人担任合伙企业的经营管理人员 D. 改变合伙企业的名称 【答案】ACD

【解析】合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，应当通知其他合伙人，而不必经全体合伙人的一致同意。

【例题3】根据《中华人民共和国合伙企业法》的规定，合伙企业存续期间，下列行为中，必须经全体合伙人一致同意的有（ ）。（2001年） A. 合伙人之间转让其在合伙企业中的财产份额

B. 合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的财产份额 C. 合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质

D. 执行合伙企业事务的合伙人处分合伙企业的不动产 【答案】BCD

【解析】合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，应当通知其他合伙人，而不必经全体合伙人的一致同意。

【例题4】根据《合伙企业法》的规定，合伙企业存续期间，下列行为中，必须经全体合伙人一致同意的有( )。（2002年）

A.合伙人之间转让其在合伙企业中的财产份额

B.合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的财产份额 C.合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质

D.执行合伙企业事务的合伙人向企业登记机关申请办理变更登记手续 【答案】BCD

【解析】合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，应当通知其他合伙人，而不必经全体合伙人的一致同意。

【例题5】根据合伙企业法律制度的规定，下列各项中，须经全体合伙人一致同意的有（ ）。（2003年）

A.合伙人以劳务作为出资

B.合伙人之间转让其在合伙企业的部分财产份额 C.合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质

D.合伙企业的执行人以合伙企业的名义为他人提供担保 【答案】ACD

【解析】合伙人之间转让其在合伙企业的部分财产份额，只需\"通知\"其他合伙人

（四）合伙损益分配原则（重点）

合伙企业是\"契约式\"企业，其损益分配的特殊性表现在以下两个方面： 1.损益分配的\"比例\"

（1） 合伙人的损益分配并非按照出资比例，而是按照合伙协议的\"约定\"。

（2）即使合伙协议未约定合伙损益分配比例的，也不是按照出资比例，而是由各合伙人\"平均分配\"。 （3）合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部责任。 2.损益分配的\"时间\"

合伙损益分配的时间比较灵活，既可以按年度进行分配，也可以在一定时期内进行分配。合伙损益分配的具体方案由全体合伙人共同决定。

【例题1】合伙协议未约定合伙企业的利润分配和亏损分担比例的，按照合伙人的出资比例分配和分担。（ ）（1999年） 【答案】×

【解析】合伙协议未约定合伙损益分配比例的，由各合伙人平均分配和分担。

【例题2】根据我国《合伙企业法》的规定，合伙协议未约定合伙人之间利润分配和亏损分担比例的，其利润分配和亏损分担的原则是( )。（2002年） A.由各合伙人平均分配利润和分担亏损

B.按各合伙人实际出资比例分配利润和分担亏损

C.根据各合伙人对合伙企业的贡献大小分配利润和分担亏损 D.申请人民法院裁定利润分配和亏损分担比例 【答案】A

【解析】合伙企业是契约式企业，而非股权式企业，其损益分配按照合伙协议约定的比

例进行，如果合伙协议没有约定，由各合伙人平均分配利润和分担亏损，与出资比例无关。 【例题3】根据合伙企业法律制度的规定，合伙企业出现亏损时，须由合伙人分担责任。下列有关亏损分担的表述中，正确的有（ ）。（2003年） A.合伙协议有约定比例的，按约定比例分担 B.合伙协议没有约定比例的，按出资比例分担 C.合伙协议没有约定比例的，由各合伙人平均分担

D.合伙协议可以约定由执行合伙事务的合伙人承担全部亏损 【答案】AC

【解析】（1）合伙协议没有约定损益分配比例的，由各合伙人平均分配；（2）合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部责任。

（五）非合伙人参与经营管理

1.合伙企业聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员时，属于重大事项，必须经全体合伙人的一致同意。

2.被聘任的经营管理人员，不是合伙企业的合伙人，不具有合伙人的资格，因此也无需对合伙企业债务承担无限连带责任。

3.合伙企业对被聘任的经营管理人员职权的内部限制，（对外）不得对抗善意第三人；但在合伙企业内部，被聘任的经营管理人员超越授权范围给合伙企业造成损失的，依法承担赔偿责任。

【相关链接】个人独资企业的投资人委托或者聘用的人员管理个人独资企业事务时违反双方订立的合同，给投资人造成损失的，应当承担民事赔偿责任。

【例题】根据《中华人民共和国合伙企业法》的规定，下列人员中，应对合伙企业债务承担连带责任的有（ ）。 （2000年） A.合伙企业的全体合伙人

B.合伙企业债务发生后办理入伙的新合伙人 C.合伙企业债务发生后办理退伙的退伙人 D.被聘为合伙企业的经营管理人员 【答案】ABC

【解析】（1）退伙人对其退伙前已发生的合伙企业债务，与其他合伙人承担连带责任；（2）入伙的新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担连带责任；（3）被聘任的合伙企业经营管理人员属于\"非合伙人\"，无须对合伙企业债务承担无限连带责任。但其超越合伙企业授权范围从事经营活动，或者因故意或者重大过失，给合伙企业造成损失的，依法承担赔偿责任。

（六）合伙企业的债务清偿（重点）

1.首先以\"合伙企业\"的全部财产进行清偿。 2.只有当合伙企业的全部财产不足以清偿时，才由各合伙人按照合伙企业分担亏损的比例（合伙协议未约定的，由各合伙人平均分担），用其在合伙企业出资以外的财产承担清偿责任。

3.合伙人之间的分担比例对债权人没有约束力。债权人可以根据自己的清偿利益，请求全体合伙人中的一人或者数人承担全部清偿责任，也可以按照自己确定的比例向各合伙人分别追索。

【解释】合伙人对外承担连带责任，对内承担按份责任。

（七）合伙人自己的债务清偿

1.合伙企业中某一合伙人的债权人，不得以该债权\"抵销\"对合伙企业的债务； 2.合伙人个人负有债务，其债权人不得\"代位行使\"该合伙人在合伙企业中的权利； 3.合伙人个人财产不足清偿其个人所负债务的，该合伙人只能以其从合伙企业中分取的收益用于清偿；债权人也可依法请求人民法院\"强制执行\"该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。

（1）清偿必须通过民事诉讼法规定的强制执行程序进行，债权人不得自行接管债务人在合伙企业中的财产份额；

（2）在强制执行债务人在合伙企业的财产份额时，其他合伙人有优先受让的权利。 【例题1】李平、李亮和李光为明星合伙企业的合伙人。李平欠张石人民币20万元，无力用个人财产清偿。张石在不满足于用李平从明星合伙企业分得的收益偿还其债务的情况下，可以（ ）。 （1999年）

A.代位行使李平在明星合伙企业的权利

B.依法请求人民法院强制执行李平在明星合伙企业的财产份额用于清偿 C.自行接管李平在明星合伙企业的财产份额

D.直接变卖李平在明星合伙企业的财产份额用于清偿 【答案】B

【例题2】甲向乙借款5万元作为出资与其他2人共同设立了一合伙企业。合伙企业经营期间，乙欠合伙企业货款5万元，乙可以将其对甲的债权抵销对合伙企业的债务。（ ）（2001年） 【答案】×

【解析】合伙企业中某一合伙人的债权人，不得以该债权抵销其对合伙企业的债务。 【例题3】甲为合伙企业的合伙人，乙为甲个人债务的债权人，当甲的个人财产不足以清偿乙的债务时，根据合伙企业法律制度的规定，乙可以行使的权利是（ ）。 A.代位行使甲在合伙企业中的权利

B.依法请求人民法院强制执行甲在合伙企业中的财产份额用于清偿 C.自行接管甲在合伙企业中的财产份额 D.以对甲的债权抵销其对合伙企业的债务 【答案】B

（八）入伙人、退伙人的法律责任（重点） 1.入伙人的法律责任

（1）入伙的新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担连带责任；

（2）由于新合伙人与原合伙人享有同等的权利，承担同等的责任，因此新入伙人对合伙企业的债务，对外承担了连带责任后，在合伙企业内部还要承担按份责任。 2.退伙人的法律责任

（1）合伙人退伙以后，并不能解除对于合伙企业既往债务的连带责任。因此，退伙人对其退伙前已发生的合伙企业债务，与其他合伙人（对外）承担连带责任。

（2）由于退伙人已经办理了退伙结算，因此退伙人对外承担了连带责任后，在合伙企业内部不再承担按份责任。

【例题1】合伙协议没有约定合伙企业经营期限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前30日通知其他合伙人。（ ） （1999年） 【答案】√

【解析】合伙人通知退伙应满足以下3个条件：（1）合伙协议未约定合伙企业的经营期限；（2）合伙人退伙不会给合伙企业事务执行造成不利影响；（3）应当提前30日通知

其他合伙人。

【例题2】根据《合伙企业法》的规定，下列情形中，合伙人属于当然退伙的是（ ）。 A.个人丧失清偿能力

B.因故意或者重大过失给合伙企业造成损失

C.被人民法院强制执行在合伙企业中的全部财产份额 D.未履行出资义务 【答案】AC

【解析】选项BD属于除名的情形。

三、全民所有制工业企业法

【例题】根据《企业法人登记管理条例实施细则》的规定，企业法人实有资金比原注册资金数额增加或者减少超过（ ）时，应当持资金信用证明或者验资证明申请变更登记。 A.5％ B.10％ C.20％ D.25％ 【答案】C

【解析】企业法人实有资金比原注册资金数额增加或者减少超过20％时，应当持资金信用证明或者验资证明申请变更登记。

（一）全民所有制企业经营权的内容 1.资产处置权

（1）对于一般性固定资产，可以自主决定出租、抵押或者有偿转让。

（2）对于关键设备、成套设备或者重要建筑物，可以出租，但抵押或者有偿转让应当经政府主管部门的批准。

（3）企业处置生产性固定资产所得收入，必须全部用于设备更新和技术改造。

【例题】国有企业根据生产、经营的需要，对国家授予其经营管理的一般性固定资产，可以自主决定出租、抵押或者有偿转让。( )（2002年） 【答案】√

【解析】（1）对于一般性固定资产，可以自主决定出租、抵押或者有偿转让；（2）对于关键设备、成套设备或者重要建筑物，可以出租，但抵押或者有偿转让应当经政府主管部门的批准。

2.国有企业被兼并（综合）

（1）国有企业被兼并时，应当进行产权界定； （2）国有企业被兼并时，应当进行资产评估；

（3）实际交易价格与资产评估价格相差10％以上的，占有单位应当向同级财政部门作出书面说明。

（4）兼并价款一般应当在兼并程序终结日一次付清；在取得担保的前提下，可以分期付款，但在兼并程序终结日支付的比例不得低于50％，总期限不得超过3年。

【例题1】根据企业兼并的有关规定，兼并方企业因兼并企业支付的价款数额较大或者一次付清确有困难的，在取得担保的前提下，可以分期付款，但分期付款应当遵循相关规定。该规定是（ ）。（2002年） A.付款期限不得超过1年，在兼并程序终结日支付的价款不得低于被兼并企业产权转让

成交价款的20％

B.付款期限不得超过2年，在兼并程序终结日支付的价款不得低于被兼并企业产权转让成交价款的30％

C.付款期限不得超过3年，在兼并程序终结日支付的价款不得低于被兼并企业产权转让成交价款的50％

D.付款期限不得超过5年，在兼并程序终结日支付的价款不得低于被兼并企业产权转让成交价款的60％ 【答案】C

（二）关于利用外资改组国有企业（2003年新增） 1.利用外资改组国有企业的要求

（1）国有企业改组前，应当进行产权界定和资产评估，资产评估结果按照规定核准或者备案后，作为确定国有产权、资产价格的依据（注意和第三章的结合）。

（2）改组后企业控制权转移或者企业的全部或主要经营性资产出售给外国投资者的，改组方和被改组企业应当制定妥善安置职工的方案，并应当经职工代表大会审议通过。被改组企业应当以现有资产清偿拖欠职工的工资、欠缴的社会保险费等各项费用。对解除劳动合同的职工要依法支付经济补偿金，对移交社会保险机构的职工要依法一次性缴足社会保险费，所需资金从改组前被改组企业的净资产中抵扣，或者从转让国有产权收益中优先支付。 （3）以出售资产方式进行改组的，企业的债权债务仍由原企业承继；以其他方式进行改组的，企业的债权债务由改组后的企业承继。

（4）企业改组以转让国有产权或者出售资产方式进行的，改组方应当优先采用公开竞价方式确定外国投资者及转让价格；采用协议转让的，也应当公开运作。

【例题】利用外资改组国有企业后，企业控制权转移给外国投资者的，改组方和被改组企业应当制定安置职工方案，并应当经职工代表大会审议通过。（ ）（2003年） 【答案】√

2.支付转让价款的形式

外国投资者应当以境外汇入的可自由兑换货币或者其他合法财产权益支付转让价款；经批准，也可以用从中国境内投资获得的人民币净利润或者其他合法财产权益支付。\"其他合法财产权益\"具体包括（重点关注）。

【例题】根据利用外资改组国有企业的有关规定，下列各项中，外国投资者可用以支付转让价款或出资的方式有（ ）。 A.以境外汇入的可自由兑换货币

B.以中国境内举办的其他外商投资企业因清算所得的财产 C.以收购国有企业的债权人的债权 D.以收购国有企业的国有产权 【答案】ABCD 【解析】外国投资者应当以境外汇入的可自由兑换货币或者其他合法财产权益支付转让价款；经批准，也可以用从中国境内投资获得的人民币净利润或者其他合法财产权益支付。 3.支付转让价款的期限（重点）

以转让方式进行改组的，外国投资者一般应当在外商投资企业营业执照签发之日起3个月内支付全部价款。确有困难的，应当在营业执照签发之日起6个月内支付总价款的60％以上，其余价款应当依法提供担保，在1年内付清。

【例题】外国甲公司收购境内乙国有企业60％的股权，乙企业于2003年3月1日依法变更为中外合资经营企业。甲公司收购乙企业股权的价款为120万美元。甲公司向乙公司支

付价款的下列方式中，不符合规定的有（ ）。

A.甲公司于2003年5月30日向乙公司一次支付120万美元 B.甲公司于2003年5月30日向乙公司支付60万美元，2004年2月28日支付60万美元

C.甲公司于2004年2月28日向乙公司一次支付120万美元 D.甲公司于2003年8月30日向乙公司支付80万美元，2004年8月30日支付40万美元

【答案】BCD

（三）全民所有制工业企业的组织机构 1.厂长、职工代表大会职权的区别（重点）

（1）对于副厂级行政领导干部，厂长无权直接任免，也无权直接奖惩。

（2）工资调整方案、奖金分配方案、劳动保护措施、奖惩办法以及有关职工生活福利的重大事项由职工代表大会决定。

（3）由于国有工业企业实行厂长负责制，因此，关于企业的经营方针、长远规划、年度计划等报告，职工代表大会只能提出意见和建议，并无决议权、否决权。

（4）职工代表大会有权评议、监督企业各级行政领导干部，但只能提出奖惩和任免的\"建议\"，不能直接作出决定。

【例题1】根据《中华人民共和国全民所有制工业企业法》的规定，下列选项中，厂长可行使的职权有（ ）。 （1999年） A.决定企业工资调整的方案 B.决定企业行政机构的设置 C.任免企业副厂级行政领导干部 D.依法奖惩职工 【答案】BD

【解析】（1）选项A属于职工代表大会的职权；（2）对于副厂级行政领导干部，厂长无权直接任免，也无权直接奖惩，因此选项C是错误的。

【例题2】国有企业的职工代表大会有权审查同意或者否决企业的基本建设方案和重大技术改造方案。（ ） （2000年） 【答案】× 【解析】国有企业的职工代表大会有权听取和审议厂长关于企业的经营方针、年度计划、基本建设方案、重大技术改造方案、职工培训计划等报告，提出意见和建议，但无同意或者否决权。

【例题3】某国有工业企业职工代表大会研究决定的下列事项中，不符合我国《全民所有制工业企业法》规定的是（ ）。

A.作出同意厂长提出的奖金分配方案的决议 B.作出否决厂长提出的工资调整方案的决议

C.作出对违反财经纪律的副厂长李某给予纪律处分的建议 D.作出由王某担任副厂长的决议 【答案】D

【解析】（1）由厂长提请政府主管部门任免或者解聘、聘任副厂级行政领导干部，因此选项D不符合规定；（2）职工代表大会只能对企业的行政领导干部提出奖惩或者任免的\"建议\"，而无权直接作出决议。 2.职工代表大会的会议制度

（1）必须有2/3以上（≥2/3）的职工代表出席。

（2）厂长、工会委员会或者1/3以上的职工代表（注意多选题）提议，可以召开临时会议。

（3）职工代表大会进行选举或者作出决议，必须经\"全体\"（而非出席会议的）职工代表过半数（>1/2）通过。

（4）职工代表大会在职权范围内决定的事项，非经职工代表大会同意不得修改。 （5）工会委员会是职工代表大会的工作机构，负责职工代表大会的日常工作。

【例题1】根据《全民所有制工业企业职工代表大会条例》的规定，遇有重大事项，经（ ）提议，可以召开职工代表大会临时会议。 A.厂长

B.工会委员会

C.1/3以上的职工代表 D.10％以上的职工代表 【答案】ABC

【解析】遇有重大事项，经厂长、工会委员会、1/3以上的职工代表提议，可以召开临时会议。

【例题2】职工代表大会进行选举或者作出决议，必须经出席会议的职工代表过半数通过。（ ） 【答案】×

【解析】职工代表大会进行选举或作出决议，必须经全体（而非出席会议的）职工代表的过半数通过。

第 三 章 国有资产管理法律制度 本章考情分析

在最近3年的考试中，本章的平均分值为3分，2003年的分值为2分，题型全部为客观题。

题 型2001年2002年2003年

单项选择题1题1分1题1分1题1分 多项选择题 2题2分1题1分 判断题1题1分1题1分

合 计2题2分4题4分2题2分 最近3年指定教材的变化 2002年

（1）对\"应当进行评估的情形\"进行了重大调整（注意多选题）；

（2）取消了原国有资产的评估立项和审批确认制度，增加了\"国有资产评估项目的核准制和备案制\"（重点）；

（3）增加了资产评估机构违反规定的法律责任（注意《证券法》的综合题）。 2004年

对第一节进行了较大调整，删掉了与现行国有资产管理制度不符的规定，增加了\"对企业负责人的管理\"、\"对企业重大事项的管理\"和\"对企业国有资产的管理与监督\"等内容；此外，将原教材中的\"国有资产管理部门\"统一调整为\"国有资产监督管理机构\"。

本章考点精析

本章的主要考点包括：

（1）对企业负责人的管理； （2）对企业重大事项的管理； （3）国有资产的产权界定； （4）应当进行资产评估的情形； （5）核准制和备案制；

（6）资产评估机构违反规定的法律责任。

一、对企业负责人的管理（2004年新增） 1.任免或者建议任免企业负责人

（1）国有独资企业：\"任命\"其总经理、副总经理、总会计师。

（2）国有独资公司：\"任命\"其董事长、副董事长、董事；\"建议任免\"总经理、副总经理、总会计师。

（3）国有控股公司：提出向其派出的董事、监事人选，推荐其董事长、副董事长和监事会主席人选，并向其提出总经理、副总经理、总会计师人选的建议。 （4）对国有参股的公司，提出向其派出的董事、监事人选。

【例题】根据国有资产管理法律制度规定，国有资产监督管理机构对国有独资公司，有权直接任命其（ ）。 A.董事长 B.副董事长 C.董事 D.总经理 【答案】ABC

【解析】对于国有独资公司，国有资产监督管理机构有权直接\"任命\"其董事长、副董事长、董事；并向其提出总经理、副总经理、总会计师的\"任免建议\"。 2.对企业负责人的经营业绩进行考核 实行年度考核与任期考核相结合、结果考核与过程评价相统一、考核结果与奖惩相挂钩的考核制度。

二、对企业重大事项的管理（2004年新增）

1.国有资产监督管理机构出资企业中的国有独资企业、国有独资公司的\"重组、股份制改造方案和国有独资公司章程\"，必须由国有资产监督管理机构审核批准。

2.国有独资公司的合并、分立、破产、解散、增减资本、发行公司债券等重大事项，由国有资产监督管理机构依法定程序决定。其中重要的国有独资公司、国有独资企业合并、分立、破产、解散的，由国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准。

3.国有资产监督管理机构出资企业中的国有股权转让，由国有资产监督管理机构决定，其中转让全部国有股权或者转让部分国有股权致使国家不再拥有控股地位的，必须报本级人民政府批准。

【例题】根据国有资产管理法律制度规定，国有独资公司的下列事项中，必须经国有资产监督管理机构依法定程序决定的有（ ）。 A.合并、分立 B.解散 C.增减资本

D.发行公司债券 【答案】ABCD

【解析】国有独资公司的合并、分立、破产、解散、增减资本、发行公司债券等重大事项，由国有资产监督管理机构依法定程序决定。

【例题】国有资产监督管理机构出资企业中的国有股权转让，由国有资产监督管理机构决定，其中转让全部国有股权或者转让部分国有股权致使国家不再拥有控股地位的，必须报国务院批准。（ ） 【答案】×

【解析】必须报本级人民政府批准。

三、对企业国有资产的管理和监督（2004年新增） 1.负责企业国有资产的产权界定、产权登记、资产评估监管、清产核资等基础管理工作，协调所出资企业之间的国有资产产权纠纷。

2.对出资企业的国有资产收益、企业的重大投融资规划、发展战略和规划，依法行使出资人职责。

3.代表本级人民政府向其所出资的国有独资公司、国有独资企业派出监事会。 4.依法对所出资企业的财务进行监督。

四、国有资产的产权界定（重点） 1. 事业单位

凡是国家机关及国有企业单位\"创办的或者所属的\"事业单位，其占有使用的资产全部属于国有资产；非国家机关及非国有企业单位创办的事业单位，凡是由国家投入的资产属于国有资产。

2.全民所有制企业

（1）以全民所有制企业担保，完全用国内外借入资金投资创办的全民所有制企业，其收益积累的净资产，界定为国有资产。

（2）全民所有制企业接受馈赠形成的资产，界定为国有资产。 3.集体所有制企业

（1）国家对集体企业的投资及其收益形成的所有者权益，其产权归国家所有。 【解释】政府、国有企业为安置待业青年、企业下岗人员拨给或者投入集体企业的资产，明确是无偿转让（或者有偿转让而收取的转让费已达到其资产原值的），该资产及其收益形成的所有者权益，其产权归集体企业所有。

（2）全民所有制企业以货币、实物和所有权属于国家的土地使用权、知识产权独资创办的\"以集体企业名义\"注册登记的企业，界定为国有资产；

【解释】不管是以谁的名义注册登记的，谁投资、谁拥有产权，东西属于国有企业的，肯定界定为国有资产。

（3）集体企业依据国家法律、法规等有关政策、规定享受的优惠，包括以税还贷、税前还贷和各种减免税所形成的所有者权益的界定（重点掌握）

【解释】（1）1993年6月30日前形成的，其产权全部归劳动者集体所有；（2）1993年7月1日后形成的：属于国家税收应收未收的税款部分，全部界定为国有资产；享受减免税形成的资产中，（只有）列入\"国家扶持基金\"等投资性的减免税部分界定为国有资产。 集体企业改组为股份制企业时，改组前税前还贷形成的资产中：（1）国家税收应收未收的税款全部界定为国家股；（2）在各种减免税形成的资产中：① 列为\"国家扶持基金\"等投资性的减免税部分界定为国家股；② 其他减免税部分界定为企业资本公积金。

【例题2】2000年某集体企业改组为股份制企业，改组前税前还贷形成的1000万元资

产中，国家税收应收未收的税款为600万元，各种减免税形成的资产为400万元，其中列为\"国家扶持基金\"的减免税部分为300万元，根据有关规定，下列选项中，符合我国有关法律规定的是（ ）。

A.国家税收应收未收的税款600万元全部界定为国家股 B.各种减免税形成的资产400万元全部界定为国家股

C.列为\"国家扶持基金\"的减免税部分300万元界定为国家股 D.其他减免税部分100万元界定为企业资本公积金 【答案】ACD

【解析】集体企业改组为股份制企业时，改组前税前还贷形成的资产中： （1）国家税收应收未收的税款（600万元）全部界定为国家股； （2）在各种减免税形成的资产中：

① 列为\"国家扶持基金\"等投资性的减免税部分（300万元）界定为国家股； ② 其他减免税部分100万元界定为企业资本公积金。

（4）集体企业使用银行贷款形成的资产，全民单\"只提供担保的\"，不界定为国有资产；但履行了连带责任的，全民单位应予以追索清偿或者协商转为投资。

（5）集体企业无偿占用国有土地的，改组为股份制企业时，国有土地折价部分形成的国家股份，界定为国有资产。 【解释】

（1）集体企业\"无偿\"占用国有土地的，在改组为股份制企业时，国有土地的折价部分界定为国有资产；

（2）如果集体企业\"有偿\"占用国有土地的，在改组为股份制企业时，国有土地的折价部分不属于国有资产。

【例题1】某集体企业在改组为股份制企业时，经依法评估确认，其全部资产额为人民币5000万元。在该企业的资产中，1992年前用税前还贷形成的资产为人民币1000万元；由国有企业担保，通过银行贷款形成的资产为人民币1000万元，该贷款已由集体企业还清；集体企业原无偿使用国有土地使用权折价人民币3000万元。根据《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》的规定，该集体企业资产中，应界定为国有资产的数额为人民币（ ）万元。 （1999年） A.1000 B.2000 C.3000 D.5000 【答案】C

【例题2】根据国有资产产权界定管理的有关规定，下列资产中，应当界定为国有资产的是（ ）。 （2001年）

A.国有企业为安置企业下岗人员无偿投入集体企业的资产

B.国有独资公司投资创办的以集体企业名义注册登记的企业的资产

C.集体企业由国有企业提供担保而未发生担保责任使用银行贷款形成的资产 D.集体企业改组为股份制企业时有偿占用的国有土地折价形成的资产 【答案】B

【解析】（1）明确是无偿转让，其产权归集体企业所有；（2）界定为国有资产；（3）集体企业使用银行贷款形成的资产，全民单位只提供担保的，不界定为国有资产；（4）集体企业有偿占用的土地使用权，在改组为股份制企业时土地使用权折价形成的资产归集体企业所有。

4.中外合资经营企业

（1）中方以国有资产出资投入的资产，界定为国有资产；

（2）企业注册资本增加，按照双方协议，中方以分得利润向企业再投资所形成的资产； （3）可分配利润以及从税后利润中提取的各项基金中，中方按照出资比例所占的份额（不包括已提取用于职工福利、奖励的基金），界定为国有资产。

【例题】某中外合资经营企业，中方（国有企业）的出资比例为40％。1998年中方在企业设立时以厂房、场地使用权出资1000万元，1999年合资企业增加注册资本，按双方协议，中方以分得利润200万元向企业再投资，2000年合资企业可分配利润1000万元，2001年8月该合资企业决定解散，外方将价值200万元的机器设备无偿留给中方继续使用，根据以上资料，应界定为国有资产（ ）万元。 A.200 B.1400 C.1600 D.1800 【答案】D 5.股份制企业

（1）国家机关或其授权单位向股份制企业投资形成的股份，界定为国有资产； （2）全民所有制企业向股份制企业投资形成的股份，界定为国有资产；

（3）股份制企业公积金、公益金中，全民单位按照出资比例占有的份额，界定为国有资产；

（4）股份制企业未分配利润中，全民单位按照出资比例占有的份额，界定为国有资产。 【例题1】甲公司的注册资本为200000万元，其中：国家授权投资的乙机构出资100000万元；国有企业丙出资 50000万元；民营企业丁出资 50000万元。甲公司的年度财务报告显示，其有公积金 6000万元，公益金 3000万元，未分配利润 9000万元。根据上述数据资料，可以界定甲公司国有资产的数额为（ ）万元。（2003年） A.109 000 B.150 000 C.163 500 D.107 500 【答案】C

【例题2】根据国有资产产权界定管理的有关规定，下列资产中，应当界定为国有资产的有（ ）。（2002年）

A.国有企业接受馈赠形成的资产

B.集体企业使用银行贷款资金由国有企业提供担保而未发生担保责任所形成的资产 C.国有企业以从中外合资经营企业分得的利润再投资所形成的资产

D.国家授权投资的机构或部门直接向新设立的股份有限公司投资形成的资产 【答案】ACD 【解析】集体企业使用银行贷款资金由国有企业提供担保而未发生担保责任所形成的资产，归集体企业所有。

五、应当进行产权界定的情形

占有、使用国有资产的单位，发生以下情形的，应当进行产权界定： （1）与外方合资、合作的；

（2）实行股份制改造和与其他企业联营的；

（3）发生兼并、拍卖等产权变动的。

（4）国有企业利用外资改组时也必须进行产权界定。

【例题】根据国有资产管理法律制度规定，国有企业甲发生的下列情形中，必须进行产权界定的是（ ）。

A.与境外乙公司成立中外合资经营企业 B.甲企业实行股份制改造 C.甲企业与丙企业联营 D.甲企业被丁企业兼并 【答案】ABCD

【解析】占有、使用国有资产的单位，发生以下情形的，应当进行产权界定：（1）与外方合资、合作的；（2）实行股份制改造和与其他企业联营的；（3）发生兼并、拍卖等产权变动的。

六、产权纠纷的处理程序

考生应严格区分内部矛盾和外部矛盾的处理原则： 1.内部矛盾（全民所有制单位之间产生的纠纷） 由当事人协商解决；经协商不能解决的，应向同级或者共同上一级国有资产监督管理机构申请调解和裁定，必要时报有权管辖的人民政府裁定，最终裁定权由国务院行使；但不能引入司法程序。

2.外部矛盾（即全民所有制单位与其他经济成分之间的产权纠纷） 首先由全民所有制单位提出处理意见，报同级国有资产监督管理机构同意后，与对方当事人协商解决；经协商不能解决的，依司法程序处理。

【例题1】泰市的荣昌公司为国有企业，荣发公司为集体企业，这两个企业因资产归属问题发生产权纠纷。荣昌公司经主管国有资产管理部门同意，提出了一套处理产权纠纷的意见，并与荣发公司协商解决，荣发公司不同意荣昌公司的处理意见。根据国有资产产权纠纷处理的有关规定，荣昌公司可以提请（ ）。 （1998年） A.泰市的国有资产管理部门裁定解决 B.泰市上一级国有资产管理部门裁定解决 C.泰市的人民政府裁定解决 D.人民法院依司法程序处理 【答案】D

【解析】经协商不能解决的，依司法程序处理。 七、应当进行评估的情形（2002年重大调整）

（一）必须进行资产评估的情形

1.整体或者部分改建为有限责任公司或者股份有限公司 2.以非货币资产对外投资 3.合并、分立、清算

4.除上市公司以外的原股东股权比例变动

5.除上市公司以外的整体或者部分产权（股权）转让 6.资产转让、置换、拍卖

7.整体资产或者部分资产租赁给非国有单位 8.确定诉讼资产价值

9.国有资产占有单位收购非国有资产、与非国有单位置换资产、接受非国有单位以实物资产偿还债务的，对其非国有资产应当进行评估

（二）可以不进行资产评估的情形 经各级人民政府及其授权部门批准，对整体企业或者部分资产实行无偿划转，以及国有独资企业之间的合并、资产（产权）划转、置换或者转让的，可以不进行资产评估。

【例题1】根据国有资产评估管理的有关规定，国有资产占有单位发生的下列行为中，应当进行资产评估的有（ ）。（2002年） A.以无形资产对外投资

B.以部分资产改建为有限责任公司 C.将部分资产租赁给非国有单位使用 D.接受非国有单位以实物资产偿还债务 【答案】ABCD

【解析】国有资产占有单位收购非国有资产、与非国有单位置换资产、接受非国有单位以实物资产偿还债务的，对其非国有资产应当进行评估。

【例题2】根据国有资产评估管理制度的规定，国有资产占有单位发生的下列情形中，属于应当对国有资产进行资产评估的有（ ）。（2003年） A.以部分资产改建为有限责任公司 B.将资产租赁给非国有单位 C.利用外资改组为外商投资企业

D.国有独资企业下属的独资企业之间的资产转让 【答案】ABC

【解析】（1）国有企业利用外资进行改组前，应当进行产权界定和资产评估，因此选项C是正确的；（2）国有独资企业之间的合并、资产（产权）划转、置换或者转让的，可以不进行资产评估，因此选项D是错误的。 【例题3】根据国有资产管理法律制度规定，下列各项中，应当进行资产评估的是（ ）。 A.国有独资企业之间的合并 B.国有独资企业之间的资产置换

C.国有企业与集体企业之间的资产置换 D.国有独资企业之间转让财产 【答案】C

【解析】国有资产占有单位收购非国有资产、与非国有单位置换资产、接受非国有单位以实物资产偿还债务的，对其非国有资产应当进行评估。

八、国有资产评估项目的核准制、备案制（2002年新增） 1.核准制

（1）核准制的范围：经各级人民政府批准的涉及国有资产产权变动、对外投资等经济行为的\"重大经济项目\"，其国有资产评估实行核准制。

（2）国有资产占有单位应当在评估报告有效期届满前2个月（注意单选题）向财政部门提出核准申请。

【例题】自2002年起，国有资产评估项目实行核准制和备案制。凡由国务院批准的涉及国有资产产权变动的重大经济项目，其国有资产评估实行核准制；凡由省级人民政府批准的涉及国有资产产权变动的重大经济项目，其国有资产评估实行备案制。( )（2002年） 【答案】×

【解析】经\"各级人民政府\"批准的涉及国有资产产权变动、对外投资等经济行为的\"重

大经济项目\"，其国有资产评估实行核准制。 2.备案制

（1）涉及多个产权主体的评估项目，按\"国有股权\"\"最大股东\"的资产财务隶属关系办理备案手续；持股比例相同的，经协商可以委托其中一方办理备案手续。

（2）如果实际交易价格与评估结果相差10％以上的，占有单位应当向同级财政部门作出书面说明（2002年单选题）。

【例题】某股份制企业的股权结构如下：北京市的甲国有企业占25％，上海市的乙国有企业占35％，深圳市的丙个人独资企业占40％。2003年4月，该股份制企业拟与某集体企业合并。根据国有资产管理法律制度规定，下列选项中，正确的是（ ）。 A.由甲企业向北京市国有资产管理部门办理备案手续 B.由乙企业向上海市国有资产管理部门办理备案手续 C.由丙企业向深圳市国有资产管理部门办理备案手续 D.经协商委托其中一方办理备案手续 【答案】B

【例题】根据国有资产管理的有关规定，国有资产占有单位转让国有资产时，实际交易价格与评估结果差异达到一定比例的，应当向同级财政部门以及其他相关部门作出书面说明。该差异比例是( )。（2002年） A.2％以上 B.5％以上 C.8％以上 D.10％以上 【答案】D

【解析】如果实际交易价格与评估结果相差10％以上的，占有单位应当向同级财政部门作出书面说明。

九、评估机构违反规定的法律责任（2002年新增）

1.资产评估报告的法律责任\"由签字的注册评估师及所在评估机构共同承担\"（注意判断题）。

2.故意出具虚假的资产评估报告

资产评估机构与委托人或者被评估单位串通作弊，故意出具虚假的资产评估报告的，没收违法所得，处以违法所得1－5倍的罚款，并予以暂停执业；给利害关系人造成重大经济损失或者产生恶劣社会影响的，吊销资产评估资格证书。 3.因过失出具有重大遗漏的资产评估报告

责令改正，情节严重的，处以所得收入1－3倍的罚款，并予以暂停执业。

十、国有资产产权登记 1. 谁需要登记

只要是占有\"国有资产\"的企业，不论是集体企业、有限责任公司、股份有限公司，还是中外合资经营企业、中外合作经营企业，都应当进行\"国有资产\"的产权登记。

【例题】根据企业国有资产产权登记管理的有关规定，下列选项中，应当依照规定申请办理国有资产产

第 四 章 公司法

本章考情分析

在最近3年的考试中，本章的平均分值为14分，2003年的分值为10分，属于非常重要的

一章。在最近几年的综合题中，《公司法》与《证券法》的结合已成为相对固定的出题模式，其中2002年第1个综合题的第（4）个要点、第4个综合题的第（1）、（3）个要点，2003年第4个综合题的第（4）个要点来自本章。2001年第1个综合题全部出自本章。 最近3年题型题量分析

题型2001年2002年2003年

单选题1题1分2题2分3题3分 多选题2题2分3题3分2题2分 判断题1题1分3题3分2题2分 综合题1题10分9分3分

合计5题14分8题17分7题10分

2004年指定教材对\"上市公司减少注册资本、合并分立时的变更登记时间\"进行了调整，将原教材中的\"90日内\"该为\"90日后\"。 随着教材的不断调整，本章的考试重心逐步转向\"上市公司的法人治理结构\"，考生应重点关注上市公司股东大会的会议制度、上市公司董事会的会议制度和上市公司的独立董事制度。

本章考点精析

本章的主要考点包括：

（1）有限责任公司的股东出资不实的法律责任；

（2）有限责任公司的股东向股东以外的人转让出资的法律规定； （3）股东会、董事会、经理、监事会的职权（注意区分）； （4）有限责任公司股东会的会议制度； （5）上市公司股东大会的会议制度； （6）上市公司董事会的会议制度； （7）上市公司的独立董事制度；

（8）股份有限公司设立时国有股权的界定； （9）违反《公司法》的法律责任。

一、公司的登记管理

1.公司章程对公司、股东、董事、监事、经理均具有约束力。 【解释】公司章程对\"职工\"没有法律约束力。

【例题】根据《公司法》的规定，下列各项中，受公司章程约束的有（ ）。 A.公司

B.公司的股东 C.公司的董事 D.公司的全体职工 【答案】ABC

【解析】公司章程对公司、股东、董事、监事、经理均具有约束力。 2.预先核准的公司名称保留期为6个月，经核准的公司名称在保留期内不得用于从事经营活动，不得转让。（2003年新增） 3.申请人 （1）设立股份有限公司的，应由\"董事会\"于创立大会结束后30日内向公司登记机关申请设立登记。

（2）设立有限责任公司的，应由\"全体股东指定的代表或者共同委托的代理人\"向公司登记

机关申请设立登记。 4.设立登记费

【例题】某股份有限公司的注册资本为人民币2亿元，根据《公司登记管理条例》的规定，该公司在办理设立登记，领取《企业法人营业执照》时，应缴纳设立登记费（ ）。 A.300元 B.1万元 C.5.5万元 D.10.5万元 【答案】C

【解析】应缴纳设立登记费=1000×0.1%+9000×0.05%=5.5（万元）。 5.变更登记

（1）公司名称、住所、法定代表人、注册资本等发生变化，应当办理变更登记。

（2）\"股东\"发生变动的，应当办理变更登记；但\"董事、监事、经理\"发生变动的，无需变更登记，只向原登记机关办理\"备案\"即可。

（3）增加注册资本的，应当自股款缴足之日起30日内申请变更登记；

（4）减少注册资本、合并分立的，应当自决议之日起\"90日后\"申请变更登记。

【解释】公司减少注册资本、合并分立时，应当在股东大会作出决议之日起10日内通知债权人，并在30日内在报纸上公告3次。债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自第一次公告之日起90日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。

【例题1】根据《公司登记管理条例》的规定，下列事项发生变更时，应当向公司登记机关办理变更登记的是（ ）。 A.公司股东 B.公司经理 C.公司董事 D.公司监事 【答案】A

【解析】董事、监事、经理发生变动的，只向原公司登记机关备案即可。

【例题2】根据公司登记管理法律制度的规定，下列各项中，需要办理变更登记的有（ ）。（2003年）

A.公司的经理发生变化 B.公司的住所发生变化 C.公司的股东发生变化 D.公司的名称发生变化 【答案】BCD

【解析】公司的董事、经理、监事发生变动的，只向原登记机关备案即可。

【例题】根据《公司登记管理条例》的规定，股份有限公司增加注册资本的，应当在法定期限内申请变更登记，该法定期间是指（ ）。 A.股东大会作出增加注册资本决议之日起30日内

B.国务院授权部门或者省级人民政府批准之日起30日内 C.国务院证券监督管理部门批准之日起30日内 D.股款缴足之日起30日内 【答案】D

【解析】公司增加注册资本的，应当自股款缴足之日起30日内申请变更登记。 6.年检时间

公司年度检验于每年的1月1日至4月30日进行（2000年单选题）。

【例题】根据《公司登记管理条例》的规定，公司登记机关对公司进行年度检验的时间为每年1 月1日至（ ）。（2000年） A.3月31日 B.4月30日 C.5月31日 D.6月30日 【答案】B

【解析】公司的年度检验于每年的1月1日至4月30日进行。

【相关链接】凡是占有国有资产的企业，都应当于每一年度终了后90日内，办理国有资产产权年度检查登记。 7.年检结果 （1）登记主管机关对通过年检的企业，分为A级和B级（有违反工商行政管理法规行为的），企业取得继续经营的资格。登记主管机关对不予通过年检的企业，依法吊销营业执照。 （2）B级企业不得办理增设分支机构和增加经营范围的变更登记，不得投资设立有限责任公司或者股份有限公司。

【例题】1997年4月15日，甲有限责任公司在年检过程中被其登记主管机关认定为B级企业。根据《公司法》的规定，甲公司在该年年检后的下列行为，属于禁止的行为有（ ）。（1998年）

A.在原经营范围内继续经营

B.与乙、丙、丁共同出资设立W有限责任公司 C.根据经营需要，办理增加经营范围的变更登记 D.根据经营需要，办理设立分公司的变更登记 【答案】BCD

【解析】B级企业毕竟通过了年检，可以继续经营，因此选项A不属于禁止的行为。

二、公司的投资权

公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资，但累计投资额不得超过本公司净资产的50%。在投资后，接受被投资公司以利润转增的资本，其增加额不包括在内。 【解释】某股份有限公司的注册资本为1亿元。有关资料显示：该公司的净资产为1.5亿元，对其他有限责任公司、股份有限公司的累计投资额为8000万元，其中因利润转增资本的部分为2000万元。在本案中，该公司的对外投资额符合《公司法》的规定。根据规定，该公司的\"实际\"累计投资额不包括因利润转增资本的部分为2000万元，因此，其\"实际\"累计投资额仅为6000万元，没有超过净资产的50%。

三、有限责任公司的出资方式 （一）虚假出资

1.发起人、股东未交付货币、实物或者未转移财产权的，属于虚假出资。 【解释】某有限责任公司的股东根据公司章程应以1000万元的机器设备出资，如果该股东\"根本\"就没有将设备交给公司，则属于虚假出资。 2.虚假出资的法律责任 （1）责令改正；

（2）处以虚假出资金额的5%以上10%以下的罚款；

（3）构成犯罪的，依法追究刑事责任。 （二）抽逃出资

1.发起人、股东先将货币、实物交给公司，待公司处理后，又将货币、实物拿回，属于抽逃出资。

【解释】有限责任公司的股东在\"公司登记前\"，可以合法地\"抽回出资\"。但在公司登记（正式成立）后，将自己作为出资的设备拿回则属于\"抽逃出资\"的违法行为。 2.抽逃出资的法律责任 （1）责令改正；

（2）处以抽逃出资金额的5%以上10%以下的罚款； （3）构成犯罪的，依法追究刑事责任。

【例题】根据《公司法》的规定，有限责任公司的股东不得抽回其投资的是（ ）。 A.缴纳出资后

B.经法定验资机构验资后 C.提出公司设立登记申请后 D.公司登记后 【答案】D 【解析】（1）有限责任公司的股东在公司登记后，不得抽回出资；（2）以募集方式设立股份有限公司的，创立大会在法定期间内召开后，认股人不得抽回股本。 （三）出资不实

1.如果股东确实将设备交给公司，但设备的\"实际价值\"与公司章程有\"较大出入\"，属于出资不实。

2.股东出资不实的法律责任

（1）股东不按规定缴纳所认缴的出资，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。 （2）有限责任公司成立后，发现作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价值显著低于公司章程所定价额时，应当由交付出资的股东补缴其差额，公司设立时的其他股东对其承担连带责任。

【解释】本考点在1999年的综合题、2002年的单选题中2次出现。关键在于：只能由\"设立时\"的其他股东承担\"连带责任\"，与有限责任公司\"设立后\"新加入的股东无关。

【例题1】甲、乙、丙共同出资设立了一有限责任公司，其中甲以机器设备作价出资 20万元。公司成立6个月后，吸收丁入股。

1年后，该公司因拖欠巨额债务被诉至法院。法院查明，甲作为出资的机器设备出资时仅值10万元，甲现有可执行的个人财产8万元。下列处理方式中，符合《中华人民共和国公司法》规定的是（ ）。

A.甲以现有财产补交差额，不足部分待有财产时再行补足 B.甲以现有财产补交差额，不足部分由乙、丙补足 C.甲以现有财产补交差额、不足部分由乙、丙、丁补足 D.甲无须补交差额，其他股东也不负补交差额的责任 【答案】B

【解析】公司设立时的股东为乙、丙，因此正确答案为B。

【例题2】甲、乙、丙共同出资设立一有限责任公司。其中，丙以房产出资30万元。公司成立后又吸收丁入股。后查明，丙作为出资的房产仅值20万元，丙现有可执行的个人财产6万元。下列处理方式中，符合公司法律制度规定的是（ ）。（2002年） A.丙以现有可执行财产补交差额，不足部分由丙从公司分得的利润予以补足 B.丙以现有可执行财产补交差额，不足部分由甲、乙补足

C.丙以现有可执行财产补交差额，不足部分由甲、乙、丁补足 D.丙无须补交差额，甲、乙、丁都不承担补足出资的连带责任 【答案】B

【解析】有限责任公司成立后，发现作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价值显著低于公司章程所定价额时，应当由交付出资的股东补缴其差额，公司设立时的其他股东对其承担连带责任。本题中，公司设立时的股东为甲、乙，因此正确答案为B。 （四）出资的对外转让

有限责任公司的股东向股东以外的人转让出资时，必须经全体股东过半数同意。不同意转让的股东应当购买，如果既不同意，又不购买的，视为同意转让。

【解释1】关于投资者的出资转让，是历年考试的重点。在指定教材中，有四个章节涉及到出资转让的问题：

（1）合伙人的出资转让；

（2）有限责任公司股东的出资转让； （3）股份有限公司的股份转让；

（4）中外合资经营企业投资者的出资转让。

【解释2】本考点曾出现在2001年的单选题中。有限责任公司是人资两合性质的公司，因此股东向股东以外的人转让出资时，必须经全体股东（人数）的过半数同意。此外，当股东向股东以外的人转让出资时，应当由股东会以普通决议方式通过。

【例题1】甲、乙、丙三人于1997年4月出资成立了一家有限责任公司。1999年4月丙与丁达成协议，将其在该公司拥有的股份全部转让给丁。对此，甲和乙均不同意。有关此事的下列解决方案中，符合《公司法》规定的有（ ）。 A.由甲和乙购买丙欲转让给丁的股份

B.由甲和乙购买丙欲转让的部分股份，其余部分转让给丁 C.如果甲和乙都不愿购买，丙应当取消与丁的股份转让协议 D.如果甲和乙都不愿购买，丙与丁的股份转让协议成立 【答案】ABD

【解析】如果甲和乙都不愿购买，视为同意转让，因此丙与丁的股份转让协议成立。

【例题2】甲、乙、丙共同出资设立了一有限责任公司。1年后，甲欲将其在公司的全部出资转让给丁，乙、丙不同意。下列解决方案中，符合《中华人民共和国公司法》规定的有（ ）。 A.由乙或丙购买甲欲转让给丁的出资 B.由乙和丙共同购买甲欲转让给丁的出资

C.乙和丙均不愿意购买，甲无权将出资转让给丁 D.乙和丙均不愿意购买，甲有权将出资转让给丁 【答案】ABD 【解析】有限责任公司的股东向股东以外的人转让出资时，不同意转让的股东应当购买该转让的出资；如果不购买，视为同意转让。

【例题3】1999年8月，甲、乙、丙共同出资设立了A有限责任公司。2000年5月，丙与丁达成协议，将其在A公司的出资全部转让给丁，甲、乙均不同意。下列解决方案中，不符合《中华人民共和国公司法》规定的是（ ）。（2001年） A.由甲或乙购买丙的出资 B.由甲和乙共同购买丙的出资

C.如果甲、乙均不愿购买，丙无权将出资转让给丁 D.如果甲、乙均不愿购买，丙有权将出资转让给丁 【答案】C

【解析】有限责任公司的股东向股东以外的人转让出资时，必须经全体股东的过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资；如果不购买，视为同意。

【例题4】某有限责任公司的股东甲拟向公司股东以外的人W转让其出资。下列关于甲转让出资的表述中，符合公司法律制度规定的是（ ）。（2003年） A.甲可以将其出资转让给W，无须经其他股东同意 B.甲可以将其出资转让给W，但须通知其他股东

C.甲可以将其出资转让给W，但须经全体股东的过半数同意 D.甲可以将其出资转让给W，但须经全体股东的2/3以上同意 【答案】C

【解析】有限责任公司的股东向股东以外的人转让出资时，必须经全体股东（人数）的过半数同意。

四、有限责任公司的组织机构

（一）股东会、董事会、经理、监事会的职权（重点） 【解释】考生应注意综合题中董事会和股东会职权的区别。 1.股东会的职权

（1）决定公司的经营方针和投资计划；

【解释】决定公司的经营计划和投资方案属于董事会的职权。 （2）选举和更换董事，决定有关董事的报酬事项； 【解释】（1）上市公司选举和更换独立董事必须由股东大会作出决议；（2）由两个以上的国有企业投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当包括公司职工代表，职工代表出任的董事由公司职工民主选举和更换。因此，对于由两个以上的国有企业投资设立的有限责任公司，其股东会只能选举和更换由股东代表出任的董事。 （3）选举和更换由股东代表出任的监事； 【解释】所有的监事会均由股东代表和适当比例的公司职工代表组成，监事会中的职工代表由公司职工民主选举和更换，因此，所有的股东会（股东大会）只能选举和更换由股东代表出任的监事，而非全部监事。 （4）其他职权见指定教材。 2.董事会的职权

（1）决定公司的经营计划和投资方案 （2）决定公司内部管理机构的设置

（3）聘任或者解聘公司经理；根据经理的提名，聘任或者解聘公司副经理、财务负责人 【解释】公司的总经理、副总经理和财务负责人三个职务由董事会任免，其他管理人员由总经理任免。

（4）制定公司的基本管理制度

【解释】制定公司的具体规章属于经理的职权。 （5）其他职权见指定教材。

【例题1】根据《中华人民共和国公司法》的规定，下列选项中，属于有限责任公司股东会的职权的是（ ）。

A.决定公司的经营计划和投资方案 B.选举和更换全部监事 C.对发行公司债券作出决议 D.修改公司章程 【答案】CD

【解析】（1）决定公司的经营计划和投资方案属于董事会的职权；（2）有限责任公司的监事会成员中必须包括适当比例的公司职工代表，公司职工代表由公司职工通过民主选举产生，因此股东会只能选举和更换由股东代表出任的监事。

【例题2】甲、乙、丙三个国有企业于2001年4月1日共同投资设立A有限责任公司，2002年1月31日，A公司召开股东会。根据《中华人民共和国公司法》的规定，本次股东会通过的下列决议中，不符合法律规定的是（ ）。 A.选举和更换全部董事

B.审议批准公司的弥补亏损方案 C.解聘公司经理

D.决定公司内部管理机构的设置方案 【答案】ACD 【解析】（1）两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表，职工代表由公司职工民主选举产生，因此A公司股东会选举和更换全部董事不符合法律规定；（2）选项CD属于董事会的职权。 （二）有限责任公司股东会的会议制度（重点） 1.临时会议的条件（注意多选题） （1）代表1/4以上表决权的股东 （2）1/3以上董事 （3）监事

【解释】监事不受1/3的限定，监事会有权提议召开临时股东会、临时股东大会。

【例题】根据《中华人民共和国公司法》的规定，有限责任公司中有权提议召开临时股东会的是（ ）。

A.代表1/4以上表决权的股东 B.1/3以上的董事 C.董事长 D.监事

【答案】ABD

【解析】可以提议召开股东会临时会议的当事人：（1）代表1/4以上表决权的股东；（2）1/3以上董事；（3）监事。

2.股东会的特别决议（注意多选题）

有限责任公司的股东会通过以下决议时，必须经代表2/3以上表决权的股东通过： （1）增加或者减少注册资本 （2）合并、分立、解散

（3）变更公司形式（有限责任公司变更为股份有限公司） （4）修改公司章程 【解释】（1）有限责任公司股东会的特别决议必须经\"全部\"表决权的2/3以上通过；（2）股份有限公司股东大会的特别决议由\"出席会议\"的股东所持表决权的2/3以上通过。

【例题1】根据公司法律制度的规定，有限责任公司股东会作出的下列决议中，必须经代表2／3以上表决权的股东通过的有（ ）。（2003年） A.对股东转让出资作出决议 B.对发行公司债券作出决议 C.对变更公司形式作出决议 D.对修改公司章程作出决议 【答案】CD

【解析】有限责任公司的股东会通过以下决议时，必须经代表2/3以上表决权的股东通过：（1）增加或者减少注册资本；（2）合并、分立、解散；（3）变更公司形式（有限责任公司变更为股份有限公司）；（4）修改公司章程。

（三）有限责任公司董事会的组成

1.有限责任公司董事会由3-13人组成。

【解释】股份有限公司的董事会由5－19人组成，国有独资公司的董事会由3－9人组成。 2.两个以上的国有企业（或者国有投资主体）投资设立的有限责任公司

（1）董事会成员中应当有公司职工代表，职工代表由公司职工民主选举和更换。 （2）股东会只能选举和更换有\"股东代表\"出任的董事。 （3）只有这种类型的有限责任公司才可以发行公司债券。 3.股东人数较少或者规模较小的有限责任公司

（1）可以不设董事会，只设1名执行董事（执行董事为公司的法定代表人），执行董事可以兼任公司经理（重点）。

（2）可以不设监事会，只设1至2名监事。

【例题1】根据《中华人民共和国公司法》的规定，规模较小且不设董事会的有限责任公司的法定代表人为（ ）。 A.股东会指定的负责人 B.执行董事 C.总经理 D.执行监事 【答案】B

【解析】股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设1名执行董事，不设董事会；执行董事为公司的法定代表人；执行董事可以兼任公司经理。

【例题2】甲、乙、丙三人共同出资80万元设立了纬东有限责任公司，其中甲出资40万元，乙出资25万元，丙出资15万元。公司成立后，召开了第一次股东会会议。有关这次会议的下列情况中，符合我国《公司法》规定的有（ ）。 A.会议由甲召集和主持

B.会议决定不设董事会，由甲担任执行董事，甲为公司的法定代表人 C.会议决定设1名监事，由乙担任，任期3年 D.会议决定了公司的经营方针和投资计划 【答案】ABCD 【解析】（1）有限责任公司股东会的首次会议由出资最多的股东召集和主持。因此，选项A是正确的。（2）股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设1名执行董事，不设董事会；执行董事为公司的法定代表人；执行董事可以兼任公司经理。因此，选项B是正确的。（3）经营规模较大的有限责任公司设立监事会，监事会成员不得少于3人；而股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，只设1至2名监事。因此，选项C是正确的。

（四）有限责任公司的监事会 1.监事会的组成

（1）所有的监事会均由股东代表和适当比例的公司职工代表组成，监事会中的职工代表由公司职工民主选举和更换，因此，股东会（股东大会）只能选举和更换由股东代表出任的监事，而非全部监事。

（2）股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以不设监事会，只设1至2名监事。

【例题】下列有关股份有限公司监事会组成的表述中，符合公司法律制度规定的是（ ）。 A.监事会成员必须全部由股东大会选举产生 B.监事会中必须有职工代表

C.未担任公司行政管理职务的公司董事可以兼任监事 D.监事会成员任期为3年，不得连选连任 【答案】B 【解析】（1）股份有限公司的监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成；（2）监事会中的职工代表由职工民主选举产生；（3）监事的任期每届为3年，连选可以连任。 2.监事会的职权（注意多选题） （1）检查公司财务

（2）对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督 （3）当董事和经理的行为损害公司的利益时，要求董事和经理予以纠正 （4）提议召开临时股东会

【例题1】根据《中华人民共和国公司法》的规定，下列选项中，属于有限责任公司监事会职权的有（ ）。（2000年） A.提议召开临时股东会 B.检查公司财务

C.要求董事和经理纠正损害公司利益的行为

D.监督董事、经理在执行职务时违反法律、法规或者公司章程的行为 【答案】ABCD

【解析】有限责任公司监事会的职权包括：（1）检查公司财务；（2）对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督；（3）当董事和经理的行为损害公司的利益时，要求董事和经理予以纠正；（4）提议召开临时股东会。 【例题2】根据公司法律制度的规定，下列选项中，属于上市公司监事会行使的职权有（ ）。（2002年） A.检查公司财务

B.提议召开临时股东大会 C.提名独立董事候选人

D.决定公司内部管理机构的设置 【答案】ABC 【解析】（1）独立董事由上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1％以上的股东提名，因此选项C是正确的；（2）选项D属于董事会的职权。

【例题3】根据公司法律制度的规定，下列选项中，属于股份有限公司监事会行使的职权有（ ）。

A.检查公司财务

B.提议召开临时股东大会

C.选举和更换由股东代表出任的监事 D.决定公司内部管理机构的设置 【答案】AB

【解析】选项C属于股东大会的职权，选项D属于董事会的职权。 3.董事、经理、财务负责人、国家公务员不得兼任监事（注意多选题）。

【例题1】根据《公司法》的规定，下列人员中，可以成为公司监事会成员的有( )。 A.公司股东 B.公司职工

C.公司董事

D.公司财务负责人 【答案】AB

【解析】董事、经理及财务负责人不得兼任监事；国家公务员不得兼任公司的董事、监事和经理。 【例题2】根据《中华人民共和国公司法》的规定，下列人员中，不得担任公司董事的有（ ）。（1999年） A.国家公务员 B.本公司监事

C.本公司财务负责人 D.本公司经理 【答案】AB 【解析】（1）国家公务员不得担任公司的董事、监事和经理，因此选项A是正确的；（2）董事不得兼任监事，监事不得担任董事，因此选项B是正确的；（3）财务负责人和经理可以担任公司董事。

五、董事、经理的职责（注意综合题）

1.董事、经理不得将公司资产以个人名义或者以其他个人名义开立账户存储。

【相关链接】将公司资产以任何个人名义开立账户储存的，没收违法所得，并处以违法所得1－5倍的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。

2.董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。

【相关链接1】董事、经理违反规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，责令取消担保，并依法承担赔偿责任，将违法提供担保取得的收入归公司所有。情节严重的，可由公司给予处分。 【相关链接2】（1）个人独资企业的受托人不得擅自以企业财产提供担保；（2）执行合伙企业事务的合伙人以企业财产提供担保的，必须经全体合伙人的一致同意。 3.董事、经理不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务，否则所得收入归公司所有。 【相关链接1】董事、经理违反规定，自营或者为他人经营与其所任职公司同类营业的，除将其所得收入归公司所有外，并可由公司给予处分。构成犯罪的，依法追究刑事责任。 【相关链接2】（1）个人独资企业的受托人未经投资人同意，不得从事与本企业相竞争的业务；（2）合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。

4.除公司章程规定或者股东会同意外，董事、经理不得同本公司订立合同或者进行交易。 【相关链接】（1）个人独资企业的受托人未经投资人同意，不得同本企业订立合同或者进行交易；（2）除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意，合伙人不得同本合伙企业进行交易。

【例题1】甲公司的董事为乙公司经营与甲公司同类的业务，不违反公司法的规定。（ ）（2002年） 【答案】×

【解析】董事、经理不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务，否则所得收入归公司所有。

【例题2】甲公司主要经营医疗器械业务，该公司的总经理王某在任职期间代理乙公司从国外进口一批医疗器械销售给丙公司，获利2万元。甲公司得知上述情形后，除将王某获得的2万元收归公司所有外，还撤销了王某的职务。甲公司的上述做法不符合公司法的有关规定。（ ）（2003年）

【答案】×

【解析】董事、经理违反规定自营或者为他人经营与其任职公司同类的营业的，除将其所得收入归公司所有外，并可由公司给予处分。

六、国有独资公司

1.国有独资公司不设股东会。

2.由国家授权投资的机构或者部门决定的事项 （1）公司的合并、分立、解散 （2）增加或者减少注册资本 （3）发行公司债券 3.组织机构

（1）董事会成员为3－9人；

（2）董事会成员中应当包括职工代表；

（3）设董事长1人，是否设副董事长，视需要而定；

（4）董事长和副董事长由国家授权投资的机构或者部门从董事会成员中\"指定\"； （5）国有独资公司的监事会主要由国务院或者国家授权投资的机构、部门委派的人员组成，并有公司职工代表参加。

【例题1】国家授权投资的机构投资设立的国有独资公司可以设立股东会，也可以不设立股东会。（ ）（1998年） 【答案】× 【解析】（1）国有独资公司肯定不设立股东会；（2）公司的合并、分立、解散、增减注册资本和发行公司债券必须由国家授权投资的机构决定。

【例题2】下列关于国有独资公司组织机构的表述中，符合《公司法》规定的是（ ）。 A.国有独资公司不设股东会

B.国有独资公司必须设1名董事长和1名副董事长 C.国有独资公司董事长由董事会选举产生 D.国有独资公司监事由董事长任命 【答案】A 【解析】（1）国有独资公司不设股东会，股东权利由国家授权投资的机构或者部门行使，并授权公司董事会行使一部分；（2）董事会设董事长1人，是否设副董事长，视需要而定；（3）国有独资公司的董事长、副董事长由国家授权投资的机构或者部门从董事会成员\"指定\"；（4）国有独资公司的监事会主要由国务院或者国家授权投资的机构、部门委派的人员组成，并有公司职工代表参加。

七、有限责任公司变更为股份有限公司

1.有限责任公司变更为股份有限公司时，应当由股东会以特别决议方式通过。

2.有限责任公司的股东人数为2－50人，股份有限公司的股东人数为5人以上，因此由4个股东设立的有限责任公司不能变更为股份有限公司。

【解释】有限责任公司变更为股份有限公司后，申请\"境外上市\"的，可以不受5人的限制，具体见2001年综合题。

3.有限责任公司的债权、债务由变更后的股份有限公司承担。 4.有限责任公司的净资产和股份有限公司的股本总额必须相等。 【解释】（1）有限责任公司\"变更\"为股份有限公司时，折股比例必须是100％，即不允许部分折股；（2）国有企业\"改制\"为股份有限公司的，净资产可以部分折股，但折股比例不得低

于65％，未折股的净资产应计入\"资本公积\"，以保证净资产与股东权益仍然相同。涉及折股比例的问题参见1999年、2001年的综合题。

【例题】某有限责任公司注册资本为人民币8000万元，净资产为人民币1亿元，该公司经批准变更为股份有限公司时，法律允许其折合的股份总额应为人民币（ ）。（1999年） A.1亿元 B.8000万元 C.6500万元 D.5200万元 【答案】A 【解析】有限责任公司变更为股份有限公司时，折合的股份总额应当\"相等于\"公司净资产额（1亿元）。

八、上市公司的股东大会（注意综合题）

（一）股东大会的职权

【解释】上市公司股东大会的职权包括三个部分：

（1）根据《公司法》的规定，对发行公司债券（包括可转换公司债券）作出决议，选举和更换董事（包括独立董事）并决定其报酬事项等；

（2）根据《上市公司章程指引》的规定，对上市公司聘用、解聘会计师事务所作出决议，审议代表上市公司发行在外的有表决权的股份总数5％的股东的提案，对回购本公司的股票作出决议等；

（3）其他法规。根据《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，独立董事由股东大会选举决定；根据《证券法》的规定，上市公司如改变招股说明书中募集资金的用途，必须经股东大会批准。考生应准确区分上市公司股东大会和董事会的职权。

【例题1】根据有关法律规定，下列各项中，属于上市公司股东大会职权的有（ ）。 A.选举和更换独立董事并决定其报酬事项 B.管理上市公司信息披露事项

C.对上市公司聘用、解聘会计师事务所作出决议 D.决定上市公司的经营计划和投资方案 【答案】AC

【解析】选项BD属于上市公司董事会的职权。 【例题2】根据《公司法》的规定，下列各项中，属于股份有限公司股东大会职权的有（ ）。 A.聘任或者解聘公司经理

B.审议批准公司的利润分配方案 C.审议批准公司的年度财务预算方案

D.对股东向股东以外的人转让出资作出决议 【答案】BC 【解析】（1）选项A属于董事会的职权；（2）股份有限公司股东可以自由向股东以外的人转让股份，无须经股东大会审议通过；而有限责任公司股东向股东以外的人转让出资，须经股东会审议通过。 【例题3】股份有限公司股东可以自由向股东以外的人转让股份，无须经股东大会审议通过；而有限责任公司股东向股东以外的人转让出资，须经股东会审议通过。（ ）（2002年） 【答案】√ 【解析】（1）有限责任公司的股东向股东以外的人转让出资，须经股东会审议通过；（2）股

份有限公司的股东可以依法自由转让股份，无须经股东大会的批准。

（二）股东大会的会议制度（2001年综合题）

1.召开时间：股东大会年会应当于上一个会计年度完结之后的6个月之内召开；

2.会议通知：董事会应当在股东大会召开30日之前，将会议拟审议的事项通知各股东。 3.临时股东大会的召开条件（注意多选题）

（1）董事人数不足法定最低人数5人或者不足公司章程规定人数的2/3时； （2）公司未弥补的亏损达股本总额的1/3时；

（3）单独或者合并持有公司有表决权股份总数10％以上的股东书面请求时； （4）董事会认为必要时； （5）监事会提议召开时。

【例题1】某股份有限公司注册资本为5000万元，董事会有5名成员，根据《中华人民共和国公司法》的规定，该公司在2个月内召开临时股东大会的情形有（ ）。 A.董事会人数减至4人时 B.未弥补亏损达1000万元时 C.监事会提议召开时

D.持有该公司20％股份的股东请求时 【答案】ACD 【解析】（1）选项A\"董事会人数减至4人时\"，低于董事会法定最低人数5人；（2）选项B\"公司未弥补亏损达1000万元\"，尚未达到股本总额（5000万元）的1/3。

【例题2】根据《中华人民共和国公司法》的规定，股份有限公司发生下列情形时，应当召开临时股东大会的有（ ）。（1999年） A.董事人数不足公司章程所定人数的1/2时 B.公司未弥补的亏损达到股本总额的1/3时 C.持有公司股份5％的股东请求时 D.监事会提议召开时 【答案】ABD

【解析】根据《公司法》的规定，有下列情形之一的，应当在2个月内召开临时股东大会：（1）董事人数不足法定最低人数5人或者不足公司章程规定人数的2/3时；（2）公司未弥补的亏损达股本总额的1/3时；（3）持有公司股份10％以上的股东请求时；（4）董事会认为必要时；（5）监事会提议召开时。

4.临时股东大会不得对通知中未列明的事项作出决议（2000年综合题） 5.股东大会的普通决议（重点）

上市公司的下列事项由股东大会以普通决议通过：（1）董事会和监事会的报告；（2）董事会拟定的利润分配方案和亏损弥补方案；（3）董事会和监事会成员的任免及其报酬和支付方法；（4）公司年度预算方案、决算方案；（5）公司年度报告。

【解释】股东大会的普通决议由\"出席会议的\"股东所持表决权的1/2以上通过。 6.股东大会的特别决议（重点）

上市公司的下列事项由股东大会以特别决议通过：（1）公司增加或者减少注册资本；（2）发行公司债券；（3）公司的分立、合并、解散和清算；（4）修改公司章程；（5）回购本公司的股票；（6）公司与董事、经理和其他高级管理人员以外的人订立将公司全部或者重要业务的管理交予该人负责的合同。

【解释】股东大会的特别决议由\"出席会议的\"股东所持表决权的2/3以上通过。

【例题1】根据《上市公司章程指引》的规定，上市公司召开股东大会审议下列事项时，必

须以特别决议方式通过的有（ ）。（2001年） A.董事会和监事会的报告

B.董事会和监事会成员的任免及其报酬和支付方法 C.发行公司债券 D.公司章程的修改 【答案】CD

【例题2】根据公司法律制度的规定，上市公司的下列事项中，必须由股东大会以特别决议通过的是（ ）。（2003年） A.董事会的工作报告 B.回购本公司的股票

C.利润分配和亏损弥补方案 D.公司的年度报告 【答案】B

7.\"关联股东\"在表决\"关联交易\"时的回避（重点注意综合题） 上市公司的关联股东在股东大会审议有关关联交易事项时，不应当参与投票表决，其所代表的有表决权的股份数不计入有效表决总数；股东大会决议的公告应当充分披露非关联股东的表决情况。 【例题】股份有限公司的股东大会在审议有关关联交易事项时，关联股东不得参与投票表决，其所代表的有表决权的股份不计入有效表决总数。（ ） （2001年） 【答案】√ 【解析】股份有限公司的股东大会在审议有关关联交易事项时，关联股东不得参与投票表决，其所代表的有表决权的股份不计入有效表决总数，股东大会决议的公告应当充分披露非关联股东的表决情况。

九、上市公司的董事会（2001年综合题）

（一）上市公司董事会的职权（重点）

【解释】上市公司董事会的职权包括两个部分：（1）根据《公司法》的规定，董事会有权决定公司内部管理机构的设置，有权制定公司的基本管理制度，有权聘任、解聘公司的总经理、副总经理和财务负责人并决定其报酬事项等；（2）根据《上市公司章程指引》的规定，董事会有权在股东大会的授权范围内决定上市公司的风险投资、资产抵押，管理上市公司信息披露等。

【例题1】根据《上市公司章程指引》的规定，下列选项中，属于上市公司董事会职权的有（ ）。 （2001年）

A.拟订公司重大收购、回购本公司股票方案 B.对公司增加注册资本作出决议

C.制订公司的年度财务预算方案、决算方案 D.管理公司信息披露事项 【答案】ACD

【解析】对公司增加注册资本作出决议属于股东大会的职权。

【例题2】根据《上市公司章程指引》的规定，上市公司董事会的职权包括（ ）。 A.决定回购本公司的股票 B.聘任或者解聘会计师事务所

C.在股东大会授权范围内，决定公司的资产抵押 D.管理上市公司信息披露事项 【答案】CD

【解析】选项AB属于上市公司股东大会的职权。

（二）董事会的会议制度（2001年综合题）

1.股份有限公司的董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。

2.董事会会议由董事长召集、主持，董事长因故不能主持时，由董事长指定副董事长召集主持。

3.董事因故不能出席会议时，可以\"书面\"委托其他\"董事\"代为出席，但书面委托中应当载明授权范围。 【解释】（1）委托应当采用书面形式；（2）委托对象应当是其他\"董事\"。 4.董事会会议必须有1/2以上（≥1/2）的董事出席方可举行。

5.董事会的决议必须经\"全体董事\"（而非出席会议）的\"过半数\"（>1/2）通过。 6.董事会的会议记录由出席会议的董事和记录员签名。

7.董事会决议违反法律、行政法规或者公司章程，致使公司遭受严重损失时，\"参与决议\"的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表示异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。

【例题1】股份有限公司董事会决议违反法律、行政法规，致使公司遭受严重损失时，参与决议的董事对公司负赔偿责任，但经证明在表决时曾表示异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。（ ）（1998年） 【答案】√

【例题2】股份有限公司董事会的决议必须经出席会议的董事过半数通过。（ ）（1999年） 【答案】×

【解析】股份有限公司董事会的决议必须经\"全体\"董事过半数通过。

【例题3】A、B、C、D、E、F、G为某上市公司的董事。董事A、B、C、D、E、F出席了2001年度第一次董事会会议，G因故未能出席，也未书面委托其他董事代为出席。该次会议通过的一项决议违反法律规定，给公司造成了严重损失。董事A在董事会会议上就该项决议表决时表明了异议，但未将异议记录在董事会会议记录中。根据《中华人民共和国公司法》的规定，应当对公司负赔偿责任的是（ ）。 A.董事ABCDEFG B.董事ABCDEF C.董事BCDEFG D.董事BCDEF 【答案】B 【解析】（1）董事G\"未参与\"董事会决议，因此董事G不应承担赔偿责任；（2）董事A虽表示异议但未将异议记录在董事会会议记录中，因此董事A不能免除赔偿责任。

【例题4】某股份有限公司的董事会由11人组成，其中董事长1人，副董事长2人。该董事会某次会议发生的下列行为不符合《公司法》规定的有（ ）。（1998年） A. 因董事长不能出席会议，董事长指定一位副董事长王某主持该次会议 B.通过了增加公司注册资本的决议

C.通过了解聘公司现任经理，由副董事长王某兼任经理的决议

D.会议所有议决事项均载入会议记录后，由主持会议的副董事长王某和记录员签名存档 【答案】BD

【解析】（1）董事会会议由董事长召集并主持，董事长因特殊原因不能履行职权时，由董事长指定的副董事长召集主持。因此，选项A是正确的。（2）通过增加公司注册资本的决议属于股东大会的职权，因此，选项B是错误的。（3）聘任或者解聘公司经理属于董事会的职权；董事会还可以决定，由董事会成员兼任公司经理。因此选项C是正确的。（4）董事会应当对会议所议事项作成会议记录，由出席会议的全体董事和记录员在会议记录上签名。因此，选项D是错误的。

【例题5】某上市公司召开董事会会议，下列选项中，符合有关规定的有（ ）。（2002年） A.董事长因故不能出席会议，会议由董事长指定的副董事长甲主持 B.通过了有关公司董事报酬的决议

C.通过了免除乙的经理职务，聘任副董事长甲担任经理的决议 D.会议记录由主持人甲和记录员丙签名后存档 【答案】AC 【解析】（1）决定董事报酬事项属于股东大会的职权；（2）董事会的会议记录由出席会议的董事和记录员签名。

十、独立董事制度（注意综合题） 【解释】独立董事制度是2002年指定教材新增内容，2003年指定教材进行了小幅调整。2002年、2003年的第4个综合题均涉及到\"独立董事\"。 1.独立董事的人数要求（2003年综合题）

（1）在2002年上半年之前，独立董事的人数不得少于2人；

（2）在2003年上半年之前，上市公司董事会中应当有1/3以上的独立董事\"。 【解释】独立董事中至少包括1名会计专业人员（具有高级职称或者CPA资格）。 2.独立董事的任职条件

（1）具有5年以上法律、经济或者履行独立董事职责所必须的工作经验。

（2）直接或者间接持有上市公司已发行股份1％以上或者是上市公司前10名股东中的自然人股东及其直系亲属，不得担任独立董事。

（3）在直接或者间接持有上市公司已发行股份5％以上的股东单位或者在上市公司前5名股东单位任职的人员及其直系亲属。

（4）为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员。 3.独立董事的产生程序

独立董事由上市公司（1）董事会；（2）监事会；（3）单独或者合并持有上市公司已发行股份1％以上的股东提名，经股东大会（以普通决议方式）选举决定。 中国证监会对独立董事候选人的任职资格和独立性进行审核，中国证监会持有异议的，不得作为独立董事的候选人。 4.独立董事的任期和更换 独立董事的任期为3年，但连任时间不得超过6年。独立董事连续3次未亲自出席董事会会议的，由董事会提请股东大会予以撤换（独立董事由股东大会选举和更换，因此董事会无权直接撤换）。

【解释】\"连续3次\"是独立董事的特殊规定，非独立董事只要\"连续2次\" 未亲自出席董事会会议的，董事会就可以提请股东大会予以撤换。 【例题】上市公司的独立董事连续2次未亲自出席董事会会议的，由董事会提请股东大会予以撤换。 ( )（2002年） 【答案】×

5.独立董事的职权（重点）

（1）重大关联交易（上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或者高于上市公司最近经审计净资产值5％的关联交易）应当由独立董事认可后，才能交董事会讨论； 【相关链接】在年报的\"重要事项\"中应当披露的重大关联交易的界定标准：（1）报告期内对某一关联方的\"累计\"交易总额高于3000万元；（2）报告期内对某一关联方的累计交易总额占上市公司最近一期经审计净资产的5％以上；（3）报告期内对某一关联方的累计交易总额占上市公司最近一期经审计净利润的10％以上。 （2）向董事会提议聘用或者解聘会计师事务所； （3）向董事会提请召开临时股东大会；

【解释】独立董事无权直接提议召开临时股东大会。 （4）提议召开董事会；

（5）独立聘请外部审计机构和咨询机构；

（6）可以在股东大会召开前向股东征集投票权。

【解释】独立董事的上述职权应当取得全体独立董事的1/2以上同意。

【例题1】根据有关规定，上市公司独立董事在经公司全体独立董事二分之一以上同意后，可以行使的职权有( )。（2002年）

A.事先认可提交董事会讨论的总额高于300万元的关联交易事项 B.向董事会提议聘用或者解聘会计师事务所 C.在股东大会召开前向股东征集投票权 D.提议召开董事会 【答案】ABCD

【例题2】某上市公司拟与关联人达成总额为500万元的关联交易，该交易在提交公司董事会讨论前，必须获得公司独立董事的认可。（ ）（2003年） 【答案】√ 【解析】重大关联交易（上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或者高于上市公司最近经审计净资产值5％的关联交易）应当由独立董事认可后，才能交董事会讨论。 6.独立董事应当就上市公司的哪些重大事项发表独立意见（重点） （1）提名、任免董事；

（2）聘任、解聘高级管理人员；

（3）上市公司董事、高级管理人员的薪酬；

（4）上市公司的股东、实际控制人及关联企业对上市公司现有或者新发生的总额高于300万元或者高于上市公司最近经审计净资产5％的借款。

十一、国有股权界定

1.国有企业改制为股份有限公司的股权界定 2.国有股权界定中应当注意的问题

（1）凡是界定为国家股的不得再界定为国有法人股。

（2）国有企业改组设立股份有限公司时，其占用使用的资产经评估确认后，必须将净资产一并折股，股权性质不得分设（不得一部分设定为国家股，一部分设定为国有法人股）；其股权应当由国有持股单位统一持有，不得由不同单位分割持有。

（3）国有企业改组设立股份有限公司时，经评估确认后，应当以评估确认的净资产\"全部\"折为国有股的股本。如果不是全部折股，则折股比例不得低于65％，同时股票发行溢价倍率不得低于折股倍数。

【案例】甲国有企业作为主要发起人，联合其他4家国有企业以发起设立方式于2000年12月设立乙股份有限公司。经评估确认，各发起人投入乙公司的资产总额为20000万元，负债

为12000万元，净资产为8000万元。乙公司成立时的国有股股本总额为6000万股（每股面值1元）。乙公司成立1年后，拟申请发行16000万社会公众股，每股发行价格为1.2元。新股发行后，乙公司的股本总额为24000万股。

1.乙公司经评估确认的净资产为8000万元，一般情况下应当全部折为国有股（8000万股）。如部分折股，其折股比例不得低于65％。本题的折股比例为75％（国有股股本/发行前国有净资产＝6000/8000），符合法律要求。 2.在部分折股的情况下，股票发行溢价倍率不得低于折股倍数。本题的股票发行溢价倍率为120％（股票发行价格/股票面值＝1.2/1），折股倍数为133.33％（发行前国有净资产/国有股股本＝8000/6000），不符合法律规定。 3.净资产中未折股的部分（2000万元）计入资本公积金，以保证\"股东权益\"（股本总额6000万元＋资本公积金2000万元）等于净资产（8000万元）。

十二、会计师事务所（综述）

1.独立董事有权向董事会提议聘用或者解聘会计师事务所。

2.上市公司董事会有权向股东大会提请聘请或者更换为公司审计的会计师事务所。 3.解聘会计师事务所由\"股东大会\"（注意单选题）决定，并予以披露，必要时说明更换原因，并报中国证监会和中国注册会计师协会备案。 4.上市公司解聘或者不再续聘会计师事务所时，应当提前通知会计师事务所，会计师事务所有权向股东大会陈述意见。

5.会计师事务所认为上市公司对其解聘或者不再续聘理由不当的，可以向\"中国证监会和中国注册会计师协会\"（注意多选题）提出申诉。 6.上市公司解聘会计师事务所，应当在半年度报告和年度报告的\"重要事\"中进行披露（见《证券法》）。

十三、财务会计 1.法定盈余公积金

（1）法定盈余公积金按税后利润的10％提取；累计余额达到注册资本50％以上的，可不再提取；

（2）当用法定公积金转增资本时，转增后留存部分不得少于注册资本的25％。

【例题1】甲公司是股份有限公司，注册资本2亿元，累计提取法定公积金余额5000万元。2002年度税后利润为3000万元，该公司当年应当提取的法定公积金数额为（ ）万元。 A.150 B.200 C.300 D.500 【答案】C

【解析】法定盈余公积金按税后利润的10％提取。

【例题2】某股份有限公司的注册资本为6000万元，2001年末的净资产为8000万元，法定盈余公积金余额为3000万元。2002年初，经股东大会决议通过，拟将部分法定盈余公积金转增股本，根据《中华人民共和国公司法》的规定，本次转增股本最多不得超过（ ）万元。 A.1000 B.1200 C.1500 D.2000

【答案】B 【解析】（3000－X）/（6000＋X）＝25％，则X＝1200。 2.公益金：按税后利润的5％－10％提取。

3.上市公司股东大会对利润分配方案作出决议后，公司董事会必须在\"股东大会召开后2个月内\"完成股利的派发事项。

十四、合并、分立、解散

1.合并、分立、解散的决议通过方式

（1）有限责任公司：股东会以代表全部表决权2/3以上的股东通过

（2）股份有限公司：股东大会以出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过 （3）国有独资公司：国家授权投资的机构、部门决定 2.通知债权人的时间（重点）

（1）作出合并、分立决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上至少公告3次； （2）债权人在接到通知书之日起30日内，未接到通知书的债权人在第一次公告之日起90日内，有权要求公司清偿债务或者提供担保，否则公司不得合并或者分立。

【例题1】根据《中华人民共和国公司法》的规定，公司合并时，应在法定期限内通知债权人，该法定期限为（ ）。（1999年） A.公司作出合并决议之日起10日内 B.合并各方签订合并协议之日起10日内 C.合并各方主管部门批准之日起10日内 D.公司办理工商登记后10日内 【答案】A 【例题2】某有限责任公司作出公司合并决议后，即依法向债权人发出通知书，并予以公告。根据公司法律制度的规定，该公司债权人在法定期间内有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。该法定期间为（ ）。（2002年）

A.自接到通知书之日起15日内，未接到通知书的自第一次公告之日起30日内 B.自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自第一次公告之日起60日内 C.自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自第一次公告之日起90日内 D.自接到通知书之日起60日内，未接到通知书的自第一次公告之日起90日内 【答案】C

【例题3】根据公司法律制度的规定，公司发生分立时，应当依法通知债权人并在报纸上公告。下列有关公司通知债权人及公告的表述中，正确的是（ ）。（2003年）

A.公司应自作出分立决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上至少公告3次 B.公司应自作出分立决议之日起15日内通知债权人，并于45日内在报纸上至少公告3次 C.公司应自作出分立决议之日起30日内通知债权人，并于60日内在报纸上至少公告3次 D.公司应自作出分立决议之日起30日内通知债权人，并于90日内在报纸上至少公告3次 【答案】A

【解析】公司发生合并、分立时，应自作出分立决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上至少公告3次。 3.解散事由

公司解散的原因包括四种情形：

（1）公司章程规定的营业期限届满； （2）股东会决议解散；

（3）因公司合并、分立需要解散的；

（4）公司因违反法律、行政法规被依法责令关闭的。

【例题】甲公司为有限责任公司，根据公司法律制度的规定，下列各项中，属于甲公司解散事由的有（ ）。

A.甲公司章程规定的营业期限届满 B.甲公司被丁公司吸收合并

C.经代表2/3以上表决权的股东同意，甲公司股东会通过了解散公司的决议 D.甲公司成立后自行停业连续6个月以上 【答案】ABC 4.清算组的组成

（1）有限责任公司的清算组由股东组成。

（2）股份有限公司的清算组由股东大会确定其人选。

【例题】某有限责任公司股东会通过了解散公司的决议，并决定在15日内成立清算组。下列有关该公司清算组的组成中，符合公司法律制度规定的是（ ）。 A.由人民法院指定股东、有关机关及有关专业人员组成 B.由公司的股东组成

C.由公司股东会确定的人员组成

D.由主管部门指定股东、有关机关及有关专业人员组成 【答案】B 【解析】（1）有限责任公司的清算组由股东组成；（2）股份有限公司的清算组由股东大会确定其人选。

十五、违反《公司法》的法律责任

1.虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资的法律责任 2.在\"财务会计\"方面的法律责任 3.董事、经理的法律责任

4.承担资产评估、验资或者验证机构的法律责任

第 五 章 外商投资企业法

本章考情分析

在最近3年的考试中，本章的平均分值为4分，2003年的分值为4分，题型全部为客观题。本章于1997、1998年连续2年出现综合题，自1999年以后，没有再出现综合题。 考生应注意四个问题：

（1）熟练掌握1997年、1998年的综合题； （2）掌握1997年－2003年的全部客观题；

（3）关注2002年、2003年、2004年指定教材的新增内容。 （4）考生应当过两个数字关：

①投资总额的规模如何决定注册资本；

②注册资本的规模如何决定分期出资的总期限。 2002年教材的主要变化是：

（1）中外合资经营企业的注册资本经审批机关批准\"可以减少\"（原规定不得减少）；与此相对应，调整了董事会的特别决议事项；

（2）在中外合资经营企业的\"清算\"中增加了部分内容；

（3）新增：经审批机关批准，外资企业的外国投资者可以用从中国境内举办的其他外商投资企业获得的人民币利润出资；

（4）新增：外资企业因合并、分立等原因导致资本发生重大变化时，必须经审批机关批准，并应聘请中国的注册会计师验证和出具验资报告；经审批机关批准后，向工商行政管理机关办理变更登记手续；

（5）新增：外资企业应当每月按照企业职工实发工资总额的2％拨交工会经费；

（6）新增：外资企业应当从税后利润中提取储备基金和职工奖励及福利基金。其中，储备基金的提取比例不得低于税后利润的10％，当累计提取金额达到注册资本的50％时，可以不再提取。

2003年指定教材的主要变化是：

（1）新增了\"外商投资企业的投资项目\"；

（2）在\"外商投资企业的出资比例\"部分，新增了\"外国投资者出资比例低于25％的处理方法\"； （3）在\"中外合资经营企业的经营管理\"部分，新增了\"合营企业董事会会议研究决定有关职工奖惩、工资制度、生活福利、劳动保护和劳动保险等问题时，工会代表有权列席会议\"。 2004年指定教材的主要变化是：

（1）在\"设立中外合资经营企业的法律程序\"部分，增加了\"设立合营企业的条件\"； （2）将原教材中的\"对外经济贸易合作部\"改为\"原对外经济贸易合作部\"。

本章考点精析

本章的主要考点包括：

（1）外商投资企业的投资项目； （2）外商投资企业的出资方式； （3）外商投资企业的出资期限；

（4）中外合资经营企业投资总额与注册资本的关系；

（5）中外合资经营企业、中外合作经营企业董事会的会议制度； （6）合作企业、合营企业的比较；

（7）中外合作经营企业外方投资者先行回收投资的条件； （8）外资企业的经营管理。

一、外商投资企业的权利

中国加入WTO后，对三个《外商投资企业法》进行了修订，主要变化是： 1.生产经营计划权：外商投资企业有权在批准的合同范围内，自行制定企业的生产经营计划（无须报企业主管部门备案）； 2.物质采购权：外商投资企业在批准的经营范围内所需要的原材料，有权自行决定在中国市场购买或者在国际市场购买（无须优先在中国国内市场购买）；

3.产品销售权：外商投资企业有权自行销售产品，中国政府鼓励其向国际市场销售产品（无须优先向国际市场销售产品）。

二、外商投资企业的投资项目（2003年新增） 1.鼓励类外商投资项目 2.限制类外商投资项目 3.禁止类外商投资项目

4.允许类外商投资项目 【解释】（1）产品\"全部直接出口\"的允许类外商投资项目，视为鼓励类外商投资项目；（2）产品出口额占其销售总额70％以上的限制类外商投资项目，经批准可以视为允许类外商投资项目。

【例题】根据指导外商投资方向的有关规定，下列各项中，属于国家限制类外商投资项目的有（ ）。（2003年）

A.运用我国特有工艺生产产品的项目 B.不利于节约资源的项目 C.技术水平落后的项目

D.不利于改善生态环境的项目 【答案】BCD

【解析】选项A属于禁止类外商投资项目。

三、外商投资企业的出资方式（重点） 1.现金

（1）外方投资者只能以外币缴付出资，不能以人民币缴付出资（未经批准，境外投资者以人民币在境内进行投资的，属于套汇）。 （2）中方投资者只能用人民币缴付出资。

（3）根据《外资企业法实施细则》的规定，经审批机关批准，外国投资者可以用从中国境内举办的其它外商投资企业获得的人民币利润出资（2002年新增）。 2.实物、工业产权、专有技术

中外投资者用于出资的实物和工业产权，必须为自己所有、且未设立任何担保物权。 【解释】担保包括人保（保证）和物保（抵押、质押）。已设置抵押的机器设备、已设置质押的工业产权，尽管属于出资者所有，但其所有权处于一\"不稳定\"的状态，因此不得用来出资。

【例题】外国投资者的下列出资方式中，不符合中外合资经营企业法律制度有关规定的是（ ）。

A.以机器设备出资 B.以工业产权出资

C.以已作质物的专利出资 D.以外币出资 【答案】C

3.合营企业任何一方不得用以合营企业名义取得的贷款、租赁的设备以及合营者以外的他人财产作为自己的出资，也不得以合营企业的财产和权益或者合营他方的财产和权益为其出资提供担保（1997年、1998年综合题）。

【解释】北京A企业和法国B企业出资设立中外合资经营企业甲，根据合同规定，A企业以机器设备折价100万美元出资，B企业以货币资金100万美元出资。

（1）如果A企业用以合营企业甲的名义租赁的机器设备作为自己的出资，则其出资不符合规定。

（2）如果B企业以合营企业甲（或者A企业）的财产作担保，向中国的外资金融机构贷款100万美元作为自己的出资，则其出资不符合规定。

（3）如果B企业以第三人C企业的财产作担保，向中国的外资金融机构贷款100万美元作为自己的出资，则其出资符合规定（只要不是甲、A即可）。

四、出资期限（重点） 1.出资期限（重点） （1）普通出资期限

合营合同规定一次缴清出资的，合营各方应当从营业执照签发之日起6个月内缴清。分期缴付出资的，合营各方第一期出资，不得低于各自认缴出资额的15％，并且应当在营业执照签发之日起3个月内缴清。分期出资的总期限取决于注册资本的规模。

【例题1】中国甲企业与某国乙企业共同投资设立一家中外合资经营企业，注册资本为600万美元，合营合同规定投资者采取分期出资方式。1996年4月10日，该中外合资经营企业取得工商行政管理机关当日签发的营业执照。按照我国《中外合资经营企业法》及其实施条例的规定，该合营企业合营各方缴清第一期出资额的最后期限是（ ）。 A.1996年7月10日 B.1996年8月10日 C.1996年9月10日 D.1996年10月10日 【答案】A 【例题2】某中外合资经营企业的注册资本为500万美元，其中外国合营者认缴出资额为300万美元，中国合营者认缴出资额为200万美元。如果合营企业合同约定分三期缴付出资，则外国合营者第一期缴付的出资额应不低于（ ）万美元。（2001年） A.45 B.60 C.75 D.100 【答案】A 【例题3】某中外合资经营企业的注册资本总额为600万美元，合营各方约定分期缴付出资。根据有关规定，合营各方缴齐全部资本的总期限为自营业执照核发之日起（ ）。（1999年） A.1年内 B.1年半内 C.2年内 D.3年内 【答案】D

【解析】注册资本在300万美元以上、1000万美元以下的，自营业执照核发之日起3年内，应将资本全部缴齐。

【例题4】甲公司是一家中外合资经营企业，注册资本为800万美元，合营企业合同约定合营双方分期缴纳出资，1997年5月1日甲公司取得企业法人营业执照。下列选项中，表述正确的有（ ）。（1998年）

A.在1997年5月1日，甲公司实收资本可以为零

B.在1997年8月1日，甲公司实收资本不得少于120万美元

C.1997年11月1日，中方合营者已缴付出资200万美元，若无特殊情况，外方合营者也应缴付出资200万美元

D.在2000年5月1日，甲公司实收资本不得少于800万美元 【答案】ABD 【解析】（1）合营企业的注册资本，是合营各方认缴的出资额之和，而不是实际到位资金，因此选项A是正确的；（2）合营合同规定分期缴付出资的，合营各方第一期出资，不得低于各自认缴出资额的15％，并且应当在营业执照签发之日起3个月内缴清，因此选项B是正

确的；（3）注册资本在300万美元以上、1000万美元以下的，自营业执照核发之日起3年内，应将资本全部缴齐，因此选项D是正确的；（4）合营企业的投资者均须按合同规定的比例和期限同步缴纳认缴的出资额，但并没有规定合同各方等量缴付出资，如果双方的出资比例相同，才会出现等量出资的情况，而题目并没有说明合营各方的出资比例相同，因此选项C

是错误的。

（2）特殊出资期限（收购价款的支付方式）

通过收购国内企业资产或者股权设立合营企业的外国投资者，应当自合营企业营业执照颁发之日起3个月内支付全部购买金；对特殊情况需要延长支付者，经审批机关批准后，应当自营业执照颁发之日起6个月内支付购买总金额的60％以上，在1年内付清全部购买金。 【例题1】香港甲公司收购境内乙公司部分资产，并以该部分资产作为出资与境内丙公司于1998年3月1日成立了一家中外合资经营企业。甲公司收购乙公司部分资产的价款为120万美元。下列选项中，不符合我国法律规定的价款支付方式是（ ）。（1999年） A.甲公司于1998年5月30日向乙公司一次支付120万美元

B.甲公司于 1998年5月 30向乙公司支付0万美元，1999年2月28日交付60万美元 C.甲公司于 1999年2月28 日向乙公司一次支付120万美元

D.甲公司于1998年8月30日向乙公司支付80万美元，1999年8月30日支付40万美元 【答案】BCD 【解析】（1）通过收购国内企业资产设立合营企业的外国投资者，应当自合营企业营业执照颁发之日起3个月内一次支付全部购买金，因此选项A符合法律规定；（2）分期缴付出资时总期限不得超过1年，选项B中1年末（1999年2月28日）支付的价款只有50％；（3）选项C中尽管1年末（1999年2月28日）支付了全部价款，但在前6个月支付的价款比例为0％；（4）选项D尽管前6个月支付的价款超过了60％，但总期限超过了1年。 【例题2】外国甲公司收购境内乙公司部分资产，并以该资产作为出资与境内丙公司于2000年3月1日成立了一家中外合资经营企业。甲公司收购乙公司部分资产的价款为120万美元。甲公司向乙公司支付价款的下列方式中，不符合规定的有（ ）。（2002年） A.甲公司于2000年5月30日向乙公司一次支付120万美元

B.甲公司于2000年5月30日向乙公司支付60万美元，2001年2月28日支付60万美元 C.甲公司于2001年2月28日向乙公司一次支付120万美元

D.甲公司于2000年8月30日向乙公司支付80万美元，2001年8月30日支付40万美元 【答案】BCD 【解析】（1）通过收购国内企业资产设立合营企业的外国投资者，应当自合营企业营业执照颁发之日起3个月内一次支付全部购买金，因此选项A符合法律规定；（2）分期缴付出资时总期限不得超过1年，选项B中1年末（2001年2月28日）支付的价款只有50％；（3）选项C中尽管1年末（2001年2月28日）支付了全部价款，但在分期缴付时前6个月支付的价款低于60％；（4）选项D尽管前6个月支付的价款超过了60％，但总期限超过了1年。 2.未按照规定期限出资的责任界定 （1）合营各方均违约

视同外商投资企业自动解散，外商投资企业批准证书自动失效。 （2）一方违约，一方守约

外商投资企业一方未按期缴付出资的，守约方应当催告违约方在1个月内缴付出资，逾期仍未缴付出资的，视同违约方自动退出外商投资企业，守约方可以依法要求违约方赔偿因未缴付出资造成的经济损失；守约方应当在逾期1个月内，向原审批机关申请批准解散外商投资企业或者申请批准另找投资者承担违约方在合同中的权利和义务。

【例题】中外合资经营企业的外方合营者未按照合同的规定如期缴付其出资，经中方合营者催告1个月后仍未缴付的，可能引起的法律后果有（ ）。 （2000年）

A.视同外方合营者自动退出中外合资经营企业

B.中方合营者向原审批机关申请批准解散中外合资经营企业 C.中方合营者向原审批机关申请批准另找外方合营者 D.外方合营者赔偿中方合营者因其未缴付出资造成的损失 【答案】ABCD

3.同步问题（1998年综合题）

合营企业的投资者应当按合同规定的比例和期限同步缴付认缴的出资额。因特殊情况不能同步缴付出资的，应报原审批机关批准，并按\"实际\"缴付的出资额比例分配收益。 4.控股问题（1998年综合题） 对合营企业中控股的投资者，在其实际缴付的出资未达到其认缴的全部出资额之前，不得取得企业的决策权，不得将其在企业中的权益、资产以合并报表的方式纳入该投资者的财务报表。

【例题】国内企业甲由国外投资者乙收购51％的股权于1999年10月8日依法变更为中外合资经营企业丙。经审批机关批准后，乙于2000年1月15日支付了购买股权总金额50％的款项，于2000年3月20日支付了购买股权总金额20％的款项，于2000年10月5日支付了剩余的购买股权款项。根据中外合资经营企业法律制度的规定，乙公司取得丙控股权的时间是（ ）。 （2001年）

A.1999年10月8日 B.2000年1月15日 C.2000年3月20日 D.2000年10月5日 【答案】D 【解析】对通过收购国内企业资产或股权设立外商投资企业的外国投资者，控股投资者在付清\"全部\"购买金额之前，不得取得企业的决策权。

五、中外合资经营企业的注册资本

1.注册资本为合营各方认缴的出资额之和，而非实际到位出资。 2.外国合营者的投资比例一般不得低于25％。 3.增加注册资本的程序： （1）合营各方协商一致；

（2）由董事会会议以特别决议方式通过； （3）报原审批机关核准；

（4）向原工商登记机关办理变更登记手续。

【例题】中外合资经营企业增加注册资本，应当经合营各方协商一致，董事会会议通过后，向原登记管理机关办理注册资本的变更登记手续即可。（ ）（2000年） 【答案】×

【解析】本题没有经过原审批机关的批准，所以不具有法律效力。 4.投资总额与注册资本的关系（重点掌握）

【解释】投资总额如何决定注册资本的规模是历年考试的重点，考生应把握两点：（1）三个特殊区位，如投资总额在300－420万美元之间的，不再遵循50％的规定，而是一个固定的

值。因此无论其投资总额是310万美元还是410万美元，其注册资本均不得低于210万美元；（2）投资总额正好是分界点时如何处理。如投资总额为3000万美元时，其注册资本不得低于1200万美元。

【例题1】中外合资经营企业的投资总额在300万美元以下的，注册资本至少应有150万美元。（ ）（1998年） 【答案】×

【解析】中外合资经营企业的投资总额在300万美元以下的（含300万），注册资本至少应占投资总额的7／10。

【例题2】中国某公司拟与德国某公司合资设立一中外合资经营企业。双方可以约定以下条款：企业总投资额为400万美元；注册资本为220万美元，其中，中方出资150万美元，德方出资70万美元，各方自企业营业执照签发之日起6个月内一次缴清。中德双方这一约定符合法律规定。（ ）（2000年） 【答案】√ 【解析】（1）注册资本（220万美元）与投资总额（400万美元）的关系符合法律规定：投资总额在420万美元以下的，注册资本不得低于210万美元；（2）外国合营者的投资比例（31.8％）符合法律规定。根据有关规定，在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不得低于25％；（3）合营各方的出资期限符合法律规定。根据有关规定，合营合同规定一次缴清出资的，合营各方应当从营业执照签发之日起6个月内缴清；合营合同规定分期缴付出资的，合营各方第一期出资，不得低于各自认缴出资额的15％，并且应当在营业执照签发之日起3个月内缴清。

【例题3】中国A公司与外国B公司合资设立一中外合资经营企业。双方约定：企业总投资额为3300万美元，注册资本为1100万美元。双方这一约定符合中国法律规定。（ ）（2001年）

【答案】× 【解析】合营企业的投资总额在3000－3600万美元之间的，注册资本不得低于1200万美元。 【例题4】某中外合资经营企业的投资总额为1200万美元，根据中外合资经营企业法律规定，该中外合资经营企业的注册资本不得低于（ ）万美元。（2002年） A.500 B.480 C.450 D.400 【答案】A 【解析】合营企业的投资总额在1000－1250万美元之间的，注册资本不得低于500万美元。 【例题5】中国某公司与外国某公司拟共同出资设立一中外合资经营企业。双方约定，总投资额为400万美元；注册资本为220万美元，其中：中方出资150万美元，外方出资70万美元。这一约定符合中外合资经营企业法律制度的规定（ ）（2002年） 【答案】√ 【解析】（1）投资总额在300－420万美元之间的，注册资本不得低于210万美元；（2）在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不得低于25％，本题为31.8％。 【例题6】国内企业甲与外国投资者乙共同投资举办中外合资经营企业丙，其中甲出资60％，乙出资40％；投资总额为400万美元。根据中外合资经营企业法律制度的规定，下列有关甲乙出资额的表述中，正确的是（ ）。（2003年） A.甲至少应出资240万美元，乙至少应出资160万美元 B.甲至少应出资126万美元，乙至少应出资84万美元

C.甲至少应出资120万美元，乙至少应出资80万美元 D.甲至少应出资168万美元，乙至少应出资112万美元 【答案】B

【解析】投资总额在300－420万美元之间的，注册资本不得低于210万美元。因此，甲至少应出资：210×60％＝126万美元。

六、中外合资经营企业的组织机构 1.组织形式

（1）所有的中外合资经营企业的组织形式均为有限责任公司，但其组织机构不包括股东会和监事会。

（2）取得法人资格的中外合作经营企业，其组织形式均为有限责任公司；但未取得法人资格的，双方的关系为合伙关系。

（3）外资企业的组织形式一般为有限责任公司，经批准也可以为其他责任形式。 【例题】下列各项中，其组织形式只能为有限责任公司的外商投资企业是（ ）。 A.中外合资经营企业 B.中外合作经管企业 C.外资企业

D.外资企业在中国境内的分支机构 【答案】A

七、中外合资经营企业董事会的会议制度

表5－3 股份有限公司与中外合资经营企业董事会的区别 项目股份有限公司中外合资经营企业中外合作经营企业

董事会性质董事会是股东大会的执行机构 最高权力机构最高权力机构 董事会人数5-19人不得少于3人不得少于3人

董事长的产生方式由董事会全体董事的过半数选举产生由合营各方协商确定或者由董事会选举产生，一方担任董事长的，另一方担任副董事长由合作企业章程规定，一方担任董事长的，另一方担任副董事长 董事任期3年4年3年

会议召开条件1/2以上的董事出席2/3以上的董事出席2/3以上的董事出席

董事会决议全体董事的过半数通过特别事项由出席会议的董事一致通过（1）一般决议由全体董事的过半数通过；

（2）特别决议由出席会议的董事一致通过

【例题1】根据我国《中外合资经营企业法》及其实施条例的规定，下列关于合营企业董事长产生方式的表述中，不正确的有（ ）。 A.董事长既可由中方担任，也可由外方担任

B.董事长由一方担任的，副董事长必须由他方担任 C.董事长由一方担任的，总经理必须由他方担任 D.董事长和副董事长由出资最多的一方担任 【答案】CD 【解析】中外合资经营企业法的董事长和副董事长由合营各方协商确定或者由董事会选举产生，一方担任董事长的，由他方担任副董事长。

【例题2】根据中外合资经营企业法律制度的规定，下列有关合营企业董事长产生方式的表述中，正确的有（ ）。

A.合营企业的董事长即可以由中方担任，也可以由外方担任 B.合营企业的董事长必须由出资最多的一方担任

C.合营企业的董事长由合营各方协商确定或者由董事会选举产生 D.合营企业的董事长由一方担任的，副董事长必须由他方担任 【答案】ACD 【解析】合营企业的董事长和副董事长由合营各方协商确定或者由董事会选举产生，一方担任董事长的，由他方担任副董事长。

3.中外合资经营企业董事会的特别决议（2002年调整）

合营企业的下列事项，必须经出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议： （1）合营企业章程的修改； （2）合营企业的终止、解散；

（3）合营企业注册资本的增加、减少； （4）合营企业的合并、分立。

【解释】中外合资经营企业经审批机关的批准，可以减少注册资本。

【例题】中外合资经营企业增加注册资本的决议，必须经出席董事会会议的董事一致通过。（ ）（2001年） 【答案】√

八、中外合资经营企业的经营管理

1.物资采购权：有权自行决定在中国市场购买或者在国际市场购买。

2.合营企业的下列文件、证件、报表，应经中国注册会计师验证和出具证明方为有效： （1）合营各方的出资证明书； （2）合营企业的年度会计报表； （3）合营企业清算的会计报表。 【解释】不包括季度会计报表。

【例题】根据《中外合资经营企业法》的规定，中外合资经营企业的下列文件中，可以不经中国注册会计师验证和出具证明即可有效的是（ ）。 A.合营各方的出资证明书 B.季度会计报表 C.年度会计报表

D.企业清算的会计报表 【答案】B

3.合营企业应当向合营各方、当地税务机关、主管财政机关、企业主管部门报送季度和年度会计报表，其中年度会计报表应当抄报原审批机关。

4.合营企业董事会会议研究决定有关职工奖惩、工资制度、生活福利、劳动保护和劳动保险等问题时，工会代表有权列席会议。（2003年新增）

九、中外合资经营企业出资额的转让（重点） 1.出资额的转让条件

（1）合营企业出资额的转让必须经合营各方同意；

（2）出资额的转让必须经董事会会议通过后，报原审批机关批准；

（3）合营企业一方向第三者转让其全部或者部分出资额时，合营他方有优先购买权。 【解释】（1）在合伙企业财产的转让中，如果合伙人之间相互转让全部或者部分出资时，应当通知其他合伙人，但无需同意。例如甲、乙、丙、丁成立合伙企业，如果合伙人甲将自己

的出资全部转让给乙，（应当经过乙的同意），但只需要通知合伙人丙、丁，不需要丙、丁的同意；（2）国内甲企业和法国乙企业成立中外合资经营企业，如果乙拟将自己的部分出资转让给甲或者将自己的全部出资转让给美国的丙，均需经过甲企业的同意，而不是通知。

2.出资额的转让程序 （1）申请出资额转让； （2）董事会审查决定； （3）报审批机构批准； （4）办理变更登记手续。

【例题1】某中外合资经营企业的中国合营者将其在合营企业中的出资额全部转让给另一中国公司的行为，在征得外国合营者同意，并经合营企业董事会会议通过的情况下，即发生法律效力。（ ）（1999年） 【答案】×

【解析】中外合资经营企业出资额的转让程序：（1）申请出资额转让；（2）董事会审查决定；（3）报原审批机关批准；（4）办理变更登记手续。在本题中，当事人既没有报原审批机关批准，也没有办理变更登记手续，因此出资额的转让行为不发生法律效力。

【例题2】根据中外合资经营企业法律制度的规定，下列选项中，属于中外合资经营企业合营一方转让出资额必须符合的条件有（ ）。 （2001年） A.通知合营各方 B.经合营各方同意 C.经董事会会议通过 D.经原审批机构批准 【答案】BCD

【解析】合营企业出资额的转让必须经合营各方同意，而非通知。

【例题3】根据中外合资经营企业法律制度的规定，中外合资经营企业发生下列事项时，须经审查批准机关批准的有（ ）。（2002年） A.增加注册资本 B.聘任企业总经理

C.在国际市场上购买机器设备 D.合营一方向他方转让部分出资额 【答案】AD 【解析】

（1）中外合资经营企业增加、减少注册资本，由出席董事会会议的董事一致通过后，报原审批机关审查批准，并向原工商行政管理机关办理注册资本的变更登记手续； （2）企业总经理、副总经理由合营企业董事会聘请；

（3）合营企业所需要的机器设备、原材料等，有权自行决定在中国市场购买或者在国际市场购买，无须审批机关的批准；

（4）合营一方将其全部或者部分出资额转让给合营企业一方或第三者时，必须报审批机关批准后，办理变更登记手续。

十、合营企业、合作企业的区别

【解释】合营企业属于\"股权式\"企业，合营各方按照出资比例分配损益；而合作企业属于\"契约式\"企业，合作各方按照契约（合作合同）的约定承担损益。 1.组织形式

（1）中外合资经营企业的组织形式为有限责任公司；

（2）中外合作经营企业的组织形式取决于是否具有法人资格：具有法人资格的，其组织形式为有限责任公司，不具有法人资格的，其合作各方的关系是一种合伙关系。 2.投资回收

（1）中外合资经营企业的外国合营者在合营期内不得先行回收投资，只能在企业解散清算后才能回收投资；

（2）中外合作经营企业的中外合作者如果在合作企业合同中约定合作期限届满时合作企业的全部固定资产无偿归中国合作者所有的，其外国合作者在合作期限内可以先行回收投资。 3.收益分配

（1）中外合资经营企业的收益按照中外合营各方的出资比例进行分配：中外合资经营企业在缴纳所得税和按规定提取各项基金后，将净利润按照合营各方的股权比例进行分配； （2）中外合作经营企业的收益按照合作企业合同约定的比例和方式进行分配：可以采取净利润分成、产品分成或者产值分成等分配方式。 4.组织机构

（1）中外合资经营企业的经营管理机构是董事会及董事会领导下的经营管理机构，董事会为最高权力机构；

（2）中外合作经营企业的经营管理机构具有多样性，可以采取董事会制，也可以采取联合管理委员会制或者委托管理制。 【例题1】根据外商投资企业的有关法律规定，下列关于中外合资经营企业（下称合营企业）与中外合作经营企业（下称合作企业）区别的正确表述有（ ）。 （2000年）

A.合营企业外方投资比例不得低于注册资本的25％，而合作企业外方投资比例没有限制 B.合营企业按照出资比例分配收益，而合作企业按照合同约定分配收益

C.合营企业必须是依法取得法人资格的企业，而合作企业可以不具备法人资格 D.合营企业在经营期间外方不得先行回收投资，而合作企业在经营期间内外方在一定条件下可以先行回收投资 【解析】（1）在依法取得法人资格的中外合作经营企业中，外国合作者的投资一般不低于合作企业注册资本的25％；（2）在不具备法人资格的合作企业中，外国合作者的投资比例不受25％的限制，但不是绝对地没有限制（具体要求由原对外经济贸易合作部确定），因此选项A的说法是错误的。 【答案】BCD

【例题2】中外合作者选择以有限责任公司形式设立中外合作经营企业的，应当按照合作各方的出资比例进行利润分配。（ ）（2003年） 【答案】×

【解析】中外合作经营企业是契约式企业，按照合作合同的约定分配损益。

【例题3】注册资本为1000万美元的中外合作经营企业，其外国合作者的投资一般不得低于250万美元。（ ） 【答案】× 【解析】（1）在依法取得法人资格的中外合作经营企业中，外国合作者的投资一般不低于合作企业注册资本的25％；（2）在不具有法人资格的合作企业中，对合作各方投资条件的具体要求，由国务院对外经济贸易主管部门确定。

十一、外国合作者先行回收投资的条件（1997年综合题） 1.中外合作经营者在合作企业合同中约定合作期满时，合作企业的全部固定资产无偿归中国

合作者所有；

2.对于税前回收投资的，必须向财政税务机关提出申请，并由财政税务机关依法审查批准； 3.外国合作者提出先行回收投资的申请，并具体说明先行回收投资的总额、期限和方式，经财政税务机关审查同意后，报审查批准机关审批；

4.外国合作者应在合作企业的亏损弥补之后，才能先行回收投资。

【相关链接】合作企业合同约定外国合作者先行回收投资的，并且投资已经回收完毕的，合作企业期限届满时不再延长。但外国合作者增加投资的，可以向审查批准机关申请延长合作期限。

【例题】中外合作经营企业的合作合同约定外国合作者先行回收投资，并且投资已经回收完毕的，合作企业期限届满不再延长。但是，外国合作者增加投资的，经合作各方协商同意，可以向审查批准机关申请延长合作期限。（ ）（1999年） 【答案】√

【例题1】根据中外合作经营企业的有关法律规定，中外合作经营企业合同约定外国合作者在合作企业缴纳所得税前回收投资的，必须经有关机关审查批准。该审查批准机关是指（ ）。（2000年）

A.企业行业主管机关 B.对外经济贸易管理机关 C.财政税务机关 D.企业登记机关 【答案】C

【解析】经财政税务机关审查批准，外国合作者在合作企业缴纳所得税前回收投资。

【例题2】某中外合作经营企业合作合同规定：外方合作者以现金和机器设备出资，占总出资额的60％，中方合作者以厂房和土地使用权出资，占总出资额的40％；合作企业合作期内所得收益首先全部用于偿付外方出资，在外方出资偿付完毕后的合作期限内，合作双方各按50％

的比例分配收益；合作企业合作期限为8年，合作期满后，企业全部固定资产无偿归中方合作者所有。下列各项中，符合有关法律规定的是（ ）。（1998年） A.合作合同违反法律规定，为无效合同

B.合作合同显失公平，应变更为在合作期限内按双方出资比例分配收益 C.合作合同合法有效，合作企业可以登记为具有法人资格的有限责任公司 D.合作合同合法有效，合作企业必须登记为具有合伙性质的企业 【答案】C

十二、外资企业

1.外国投资者设立外资企业，应当通过拟设立外资企业所在地的\"县级或者县级以上人民政府\"向审批机关提出申请。

【例题】根据《外资企业法》的规定，设立外资企业，由（ ）向审批机关提出申请，并报送有关文件。 A.外国投资者

B.外国投资者通过外资企业所在地的县 级或者县级以上人民政府 C.外国投资者通过外资企业所在地的市级或者市级以上人民政府 D.外国投资者通过其所在国的驻华机构 【答案】B

2.外资企业因合并、分立等原因导致资本发生重大变化时，必须经审批机关批准，并应聘请中国的注册会计师验证和出具验资报告；经审批机关批准后，向工商行政管理机关办理变更登记手续。

3.外资企业应当每月按照企业职工实发工资总额的2％拨交工会经费。

4.外资企业储备基金的提取比例不得低于税后利润的10％，当累计提取金额达到注册资本的50％时，可以不再提取。

5.外资企业的职工有权建立工会组织，开展工会活动。企业研究决定有关职工奖惩、工资制度、生活福利、劳动保护和劳动保险等问题时，工会代表有权列席会议。

【例题】根据外资企业的有关法律规定，外资企业的工会代表有权列席的本企业会议有（ ）。 （2000年）

A.研究有关职工奖惩、工资制度的会议

B.研究有关企业发展规划、生产经营活动方案的会议 C.研究有关劳动保护和劳动保险问题的会议 D.研究有关企业合并、解散的会议 【答案】AC

十三、《公司法》与《外商投资企业法》的关系 1.注册资本 （1）《公司法》对股东之间的出资比例未作规定，而中外合资经营企业的外国投资者的投资比例不得低于25％，取得法人资格的中外合作经营企业的外国合作者的投资比例也不得低于25％。 （2）《公司法》规定了注册资本的最低限额，虽然《外商投资企业法》对企业的注册资本未作规定，但由于中外合资经营企业的组织形式是有限责任公司，因此中外合资经营企业的注册资本应符合《公司法》的要求。 （3）《公司法》中的注册资本为实收资本，外商投资企业的投资者可以分期缴付出资。 （4）《公司法》规定有限责任公司的股东向股东以外的人转让出资时，必须经全体股东的过半数同意；而《中外合资经营企业法》规定，合营一方向第三者转让出资时，必须经合营他方同意，并经审批机构批准。 2.组织机构 （1）《公司法》规定，有限责任公司和股份有限公司均设股东会、董事会、经理和监事会的组织机构；

（2）中外合资经营企业和中外合作经营企业不设股东会和监事会，外资企业的组织机构由投资人自行确定。 3.损益分配

（1）有限责任公司和股份有限公司的股东按照出资比例分配损益；

（2）中外合资经营企业属于\"股权式\"企业，合营各方按照出资比例分配损益；而中外合作经营企业属于\"契约式\"企业，合作各方按照契约（合作合同）的约定承担损益。

【例题】甲公司为依照《公司法》设立的有限责任公司，乙公司为依照《中外合资经营企业法》设立的有限责任公司，两公司均从事商品零售业务。下列有关甲乙两公司区别的表述中，正确的有（ ）。（2003年）

A.甲公司的股东按投资比例分配利润和分担亏损，而乙公司的股东按合同约定比例分配利润和分担亏损

B.甲公司的最高权力机构为股东会，而乙公司的最高权力机构为董事会

C.甲公司的注册资本最低限额为人民币30万元，而乙公司的注册资本额可以低于人民币30万元

D.甲公司股东的出资必须在公司成立时一次缴足，而乙公司股东的出资可以分期缴纳 【答案】BD

第 六 章 企 业 破 产 法

本章考情分析

在最近3年的考试中，本章的平均分值为10分，2003年的分值为17分，2003年的综合题来自本章。

2003年指定教材根据最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（《破产规定》），对本章进行了重大调整。 主要变化体现在：

（1）调整了\"债权人、债务人提出破产申请时应当向人民法院提交的材料\"； （2）新增了\"企业监管组\"；

（3）调整、增加了\"破产案件受理裁定的法律效力\"； （4）调整了\"和解协议的法律效力\"中的第4条；

（5）增加了\"人民法院应当裁定宣告债务人破产的情形\"； （6）调整了\"清算组的具体职责\"；

（7）对\"破产财产的界定\"进行了重大调整； （8）对\"取回权\"进行了重大调整；

（9）对\"破产债权的界定\"进行了重大调整； （10）增加了\"抵销权的行使条件\"；

（11）增加了\"破产财产分配方案的具体内容\"。2004年指定教材基本没有变化。 本章考点较多、复习难度很大。考生应注意三个问题： （1）熟练掌握最近3－5年的客观题试题； （2）熟练掌握1998年、2003年的综合题； （3）注意2003年指定教材的新增内容。

本章主要内容

1.破产申请的提出和受理

（1）破产界限的实质标准及其要点 （2）破产申请的提出和受理

（3）受理裁定的法律效力（2003年调整） 2.债权人会议

（1）不同债权人的表决权问题 （2）债权人会议的临时会议 （3）债权人会议的决议通过方式 3.和解与整顿制度 （1）和解整顿的提出

（2）和解协议的效力（2003年重大调整） （3）和解协议的终结条件

4.破产清算（本章重点）

（1）破产财产的界定（2003年重大调整） （2）破产债权的界定（2003年重大调整） （3）破产财产的分配顺序

5.取回权、别除权、抵销权、撤销权（重点）

本章考点精析

本章的主要考点包括：

（1）破产案件受理裁定的法律效力； （2）债权人会议制度； （3）和解协议的法律效力；

（4）对破产企业尚未履行合同的处理；

（5）破产财产、破产债权、破产费用的界定； （6）取回权、别除权、抵销权、撤销权； （6）保证、抵押。

一、破产界限的实质标准及其要点

破产界限的实质标准是不能清偿到期债务，其要点包括：

1.债务人明显丧失清偿能力，不能以财产、信用或者能力等任何方式清偿债务；

2.债务人不能清偿的是已到期、债权人提出清偿要求的、无争议或者已有确定名义（指已经生效判决、裁决确定）的债务；

3.债务人对债务在可预见的相当长期间内持续不能偿还；

4.债务人停止清偿到期债务并呈连续状况，如无相反证据，可推定为不能清偿到期债务。 【解释】我国《破产法》未采用\"资不抵债\"的概念，但根据《公司法》的规定，解散后清算中的公司如发现资产不能清偿债务即资不抵债时，应当作出破产宣告（2003年新增）。 【例题】根据我国《破产法》的规定，破产界限的实质标准是债务人不能清偿到期债务。下列情形中，可以界定为债务人不能清偿到期债务的有（ ）。（1998年） A.债务人不能以财产、信用或能力等任何方式清偿债务 B.债务人停止支付到期债务并呈连续状况 C.债务人资不抵债

D.债务人对全部或主要债务在可预见的相当长时间内持续不能偿还 【答案】ABD

【解析】我国《破产法》对破产界限的认定未采用资不抵债的标准，因此选项C是错误的。

二、破产案件的提出和受理（2003年调整） 1.破产案件由债务人所在地人民法院管辖：

（1）债务人所在地是指债务人的主要办事机构所在地；

（2）债务人无办事机构的，由其注册地人民法院管辖（2003年新增）。 【例题】破产案件由债务人财产所在地人民法院管辖。（ ） 【答案】×

【解析】企业破产案件由债务人所在地（企业主要办事机构所在地）人民法院管辖。 2.人民法院收到当事人提出的破产申请后，应当在7日内决定是否立案受理。 3.申请人不服人民法院不予受理破产申请的裁定的，可以在\"裁定送达之日起10日内\"（2003年新增）向上一级人民法院提起上诉。

【解释】在整个破产程序中，当事人只能对人民法院\"驳回破产申请的裁定\"提出上诉。 【例题】对于人民法院在破产程序中做出的下列各项裁定，当事人不能上诉的有（ ） A.驳回破产申请的裁定 B.宣告企业破产的裁定

C.对破产财产分配方案的裁定 D.终结破产程序的裁定 【答案】BCD

4.人民法院决定受理企业破产案件的，应当制作案件受理通知书，通知书的\"作出时间\"（2003年新增）为破产案件的受理时间。

【例题】债务人企业收到破产案件受理通知书的时间为破产案件的受理时间。（ ） 【答案】×

【解析】案件受理通知书的作出时间为破产案件的受理时间。

5.债务人有隐匿、转移财产等行为，为了逃避债务而申请破产的；或者债权人借破产申请毁损债务人商业信誉、意图损害公平竞争的，人民法院应当驳回破产申请（2003年新增）。 6.债权申报期限

收到通知的债权人应当在1个月内，未收到通知的债权人应当自公告之日起3个月内，向人民法院申报债权。债权人逾期未申报债权的，视为自动放弃到期债权。 7.连带债务人之一或者数人破产的，债权人可以就全部债权向该债务人或者各债务人申报债权；债权人未申报债权的，其他债务人可就将来可能承担的债务申报债权（2003年新增）。 【案例】A、B企业签订100万元的买卖合同，A企业根据合同约定发货后，B企业在未付货款的情况下分立为C、D。根据《合同法》的规定，分立后的法人承担\"连带\"债务。如果C企业破产，则债权人A企业可以申报债权，破产债权为100万元。

三、破产案件受理裁定的法律效力（2003年重大调整） 1.破产企业是\"原告\"（2003年新增）

（1）以破产企业为原告的民事纠纷案件尚在\"一审程序\"的，受诉人民法院应当将案件移送受理破产案件的人民法院；

（2）案件已进行到\"二审程序\"的，受诉人民法院应当继续审理。 2.破产企业是\"被告\"（2003年调整）

（1）\"已经审结\"但未执行完毕的（未调整） 中止执行。由债权人凭生效的法律文书向受理破产案件的人民法院申报债权，统一依破产程序公平受偿。

【解释】人民法院受理破产案件后，首先中止执行；如果人民法院宣告企业破产，则终止执行。

【案例】A.B企业于2001年4月1日签订买卖合同，B企业根据合同约定按期发货后，A企业拒绝支付货款100万元。为此，B企业于2001年5月1日对A企业提起诉讼，甲人民法院审理后于6月1日判决A企业于2001年7月1日前向B企业支付货款及违约金合计110万元。因不能清偿到期债务，A企业的债权人C企业于2001年6月10日向乙人民法院提出破产申请，乙人民法院于6月15日受理了A企业的破产案件。据查，A企业对B企业应当支付的货款及违约金110万元尚未执行。根据《破产法》的规定，在本案中，B企业只能凭生效的法律文书向受理破产案件的乙人民法院申报债权，其破产债权为110万元。 （2）尚未审结且无其他被告（2003年重大调整） 人民法院受理破产案件后，首先\"中止诉讼\"，由债权人向受理破产案件的人民法院申报债权。如企业最终被宣告破产，则\"终结诉讼\"。

【案例】A、B企业于2001年4月1日签订100万元的买卖合同，B企业根据合同约定按期发货后，A企业拒绝支付货款100万元。为此，B企业于2001年5月1日对A企业提起诉讼，甲人民法院正在审理过程中，表示案件尚未审结，A企业的债权人C企业于2001年6月10日向乙人民法院提出破产申请，乙人民法院于6月15日受理了A企业的破产案件。据查，B企业对A企业的诉讼因尚未审结且无其他被告。根据《破产法》的规定，首先应当\"中止诉讼\"，由债权人B向受理破产案件的乙人民法院申报债权。如乙人民法院作出宣告破产裁定，则B企业对A企业的诉讼\"终结\"。

（3）尚未审结且有其他被告（未调整）

首先\"中止诉讼\"，由债权人向受理破产案件的人民法院申报债权；待破产程序终结后，原案件\"恢复审理\"，债权人再追究其他责任人的民事责任。

【案例】A企业于2003年1月1日向B银行贷款100万元，期限为1年。C企业为连带保证人，保证期间为6个月。2004年1月1日贷款期限届满后，A企业拒绝还本付息。2004年4月1日，B银行要求C企业承担保证责任遭到拒绝。为此，B银行于2004年4月5日向甲人民法院对A企业、C企业提起诉讼。甲人民法院对B银行的诉讼正在审理过程中（尚未审结），A企业的债权人D企业于2004年4月10日向乙人民法院提出破产申请，乙人民法院于4月15日受理了A企业的破产案件。根据《破产法》的规定，B银行的诉讼因尚未审结且有连带责任人，应当\"中止诉讼\"，由债权人B银行向受理破产案件的乙人民法院申报债权，依破产程序公平受偿。待破产程序终结后，原案件恢复审理，债权人再追究连带责任人C企业的民事责任。

3.破产企业为\"从债务人\"的债务纠纷案件继续审理（2003年新增）。 4.诉讼时效的中断（2003年新增） 债务人享有的债权，其诉讼时效自人民法院受理债务人的破产申请之日起\"中断\"；债务人与债权人达成和解协议，中止破产程序的，诉讼时效自人民法院中止破产程序裁定之日起重新计算。

四、债权人会议 债权人会议的性质 不同债权人的表决权 债权人会议的会议制度 债权人会议的职权

债权人会议的决议通过方式 1.债权人会议的性质

（1）债权人会议不是执行机关，其决议由清算组执行。

（2）债权人会议不是民事权利主体，不能以其名义对外进行民事活动。 2.不同债权人的表决权（重点）

（1）有财产担保 的债权人放弃优先受偿权的有表决权；未放弃优先受偿权的，无表决权； （2）无财产担保的债权人有表决权； （3）兼有有财产担保和无财产担保双重身份的债权人，其表决权仅限于无财产担保的部分； （4）有财产担保的债权人在担保物价款不足以清偿其担保债权时，就未受清偿的债权部分在债权人会议上享有表决权；

（5）债务人的保证人，在代替债务人清偿债务后，可以作为债权人，享有表决权。

【例题1】根据企业破产法律制度的规定，下列债权人中，可以在债权人会议上享有表决权的有（ ）。（2002年）

A.担保物价款不足以清偿其担保债权的有财产担保债权人

B.兼有有财产担保债权人和无财产担保债权人双重身份的债权人 C.代替破产企业清偿债务后的保证人 D.无财产担保的债权人 【答案】ABCD

【例题2】根据企业破产法律制度的有关规定，在破产企业债权人会议上，下列有关债权人表决权的表述中，正确的有（ ）。 A.破产企业的所有债权人均享有表决权

B.有财产担保的债权人在担保物价款不足以清偿其担保债权时，就其未受清偿的债权额在债权人会议上享有表决权

C.债务人的保证人在代替债务人清偿债务后，可以作为债权人享有表决权 D.放弃优先受偿权利的有财产担保的债权人享有表决权 【答案】BCD

3.债权人会议的会议制度

（1）债权人会议主席由人民法院从有表决权的债权人中\"指定\"。（2003年新增）人民法院也可以指定几个债权人会议主席，成立\"主席委员会\"。

（2）第一次债权人会议应当在债权申报期限届满15日内，由人民法院召集和主持。 （3）人民法院、债权人会议主席、清算组或者占无财产担保债权总额1/4以上的债权人（注意多选题），可以提议召开债权人会议，由会议主席主持。 【例题】根据《中华人民共和国企业破产法（试行）》的规定，在人民法院召开第一次债权人会议后，出现下列情形时，应当召开债权人会议的有（ ）。（1999年） A.人民法院认为必要时

B.债权人会议主席认为必要时 C.1/2以上的债权人要求时

D.占无财产担保债权总额的1／4以上的债权人要求时 【答案】ABD

4.债权人会议的职权（注意多选题）

（1）审查有关债权的证明材料，确认债权有无财产担保及其数额； （2）决定是否通过和解协议草案；

（3）讨论通过破产财产的处理和分配方案； （4）审阅清算组的清算报告、审计和评估报告； （5）监督和解与整顿程序依法进行。

【解释】在和解整顿期间，破产企业财务状况继续恶化，债权人会议有权申请终结整顿；破产企业有隐匿、转移财产等行为的，债权人或者债权人会议有权申请终结整顿。 【例题】根据《中华人民共和国企业破产法（试行）》的规定，下列事项中，属于债权人会议职权的有（ ）。（2000年） A.讨论通过和解协议草案

B.讨论决定破产宣告前维持债务人正常生产经营所必需费用的支付 C.对破产企业未履行的合同，决定解除或继续履行 D.讨论通过破产财产的处理方案 【答案】AD

【解析】选项B由人民法院行使，选项C由清算组行使。 5.债权人会议的决议通过方式（重点）

（1）债权人会议的一般决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额，必须占无财产担保债权总额的半数以上；

（2）通过和解协议草案的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额，必须占无财产担保债权总额的2/3以上。

【例题1】某破产企业有10位债权人，债权总额为1200万元。其中债权人甲、乙的债权额为300万元，有破产企业的房产作抵押，现债权人会议讨论通过破产财产的处理和分配方案。下列（ ）情形不能通过。

A.有6位债权人同意，其代表的债权额为600万元 B.有6位债权人同意，其代表的债权额为800万元 C.有5位债权人同意，其代表的债权额为450万元 D.有4位债权人同意，其代表的债权额为600万元 【答案】D

【解析】债权人会议讨论通过破产财产的处理和分配方案（一般决议），由出席会议的有表决权的债权人（8人）过半数（≥5人）通过，其所代表的债权额，必须占无财产担保债权总额（900万元）的半数以上（≥450万元）。 6.债权人会议决议的法律效力

（1）无论是表决时反对决议的债权人，还是未出席会议的债权人，均受债权人会议决议的约束；

（2）有财产担保的债权人享有的优先受偿权，不受决议约束，但其在破产案件受理后至破产宣告前行使优先受偿权时，应当经人民法院同意（注意判断题）。

五、和解和整顿（调整）

1.企业由债权人申请破产的，在人民法院\"受理案件后3个月内\"（注意单选题），企业的上级主管部门可以申请对该企业进行整顿，整顿的期限不得超过2年。（2003年新增）无上级主管部门的，企业股东会议可以通过决议并\"股东会议\"名义申请进行整顿。

2.债权人会议（以特别决议）表决通过和解协议后，应报人民法院审查认可。人民法院审查后认为协议符合法律规定，应予以认可，作出\"中止\"破产程序的裁定，并且发布公告。和解协议自\"公告\"之日起生效（注意判断题）。

3.和解协议的法律效力（2003年对第4条进行调整）

（1）和解协议成立前的债权人只能按照和解协议的规定接受清偿，不得要求或接受和解协议外的单独利益，无权提起民事执行程序；但和解协议成立后的债权人不受协议约束，可要求单独受偿并提起民事执行程序。 【解释】和解协议成立前产生的有财产担保的债权人享有的优先受偿权，不受和解协议的约束；和解协议成立后的债权人无论是否有财产担保均不受和解协议的约束，因此，和解协议仅对和解协议成立前产生的无财产担保的债权人具有法律约束力。

【例题】在破产程序中，债务人与债权人会议达成的解协议发生效力后，应受和解协议约束的债权人是（ ）。（1999年）

A.和解协议成立前产生的无财产担保的债权人 B.和解协议成立前产生的有财产担保的债权人 C.和解协议成立后产生的无财产担保的债权人 D.和解协议成立后产生的有财产担保的债权人 【答案】A

（2）债务人应当也只能按照和解协议清偿债务，不得给个别债权人以特殊利益，但公平给全体债权人以清偿上的利益者除外。

（3）和解协议对债务人的保证人或者连带债务人无效，即债权人在协议中对债务人所作的

债务减免或者延期偿还让步，效力不及于其保证人和连带债务人，他们仍应按原债务约定承担保证责任或者连带责任。

【例题】由于保证合同是依附于主合同的从属合同，因此，当破产企业作为债务人与债权人签订的和解协议规定破产企业的债务一律减免20％时，债务人的保证人也应按和解协议的约定相应调整其应承担的保证责任。（ ）（1998年） 【答案】× （4）（2004年重大调整）债务人不履行或者不能履行和解协议的，经债权人申请，人民法院应当裁定恢复破产程序。如和解协议系在破产宣告前达成的，人民法院应当在裁定恢复破产程序的同时裁定宣告债务人破产。如债务人不按和解协议规定的内容清偿全部债务（即仅对个别债权人未履行和解协议）的，相关的个别债权人可以申请人民法院强制执行。 4.整顿的终结条件 （1）不执行和解协议

【解释】不管破产企业在主观上是否有过错，只要客观上不能执行和解协议，就应当终结整顿。

（2）财务状况继续恶化

【解释】财务状况继续恶化的标准是\"经营亏损继续增加\"。

（3）破产企业在整顿期间无偿转让财产、非正常压价出售财产等。

【例题】债务人企业在破产整顿期间，非因自身过错，不执行和解协议的，债权人不得申请终结企业整顿。（ ）（2000年） 【答案】×

六、破产宣告

1.债权人或债务人对破产宣告有异议的，可以在人民法院宣告破产之日起10日内，向上一级人民法院\"申诉\"。

【相关链接】申请人不服人民法院不予受理破产申请的裁定的，可以在\"裁定送达之日起10日内\"向上一级人民法院提起\"上诉\"。

2.破产企业应当在人民法院宣告破产裁定之日起停止生产经营活动，但经清算组允许，破产企业可以在破产程序终结之前，以清算组的名义从事与清算工作有关的生产经营活动。在此期间对外签订的合同，并非以清算组的名义，且与清算工作无关，应当认定为无效。

七、对尚未履行的合同的处理

1.对破产企业尚未履行的合同，清算组有权决定\"解除或者继续履行\"。 2.清算组决定解除合同时，对方当事人因合同解除收到经济损失的，以\"实际损失\"申报破产债权。

3.合同约定的违约金不属于破产债权，定金不再适用定金罚则。

【例题1】根据企业破产法律制度的规定，对破产企业尚未履行的合同，清算组采取的处理方式是（ ）。（2002年） A.一律解除合同 B.一律继续履行合同

C.以是否对破产债权人有利为原则，决定解除或者继续履行合同 D.申请人民法院裁定解除或者继续履行合同 【答案】C

【解析】对破产企业未履行的合同，清算组可以决定解除或者继续履行。

【例题】根据《中华人民共和国破产法(试行)》的规定，对破产企业尚未履行的合同，清算组可以选择的处理方式有（ ）。 A.宣告无效 B.中止合同履行

C.予以解除，如需赔偿，则将损害赔偿额作为破产债权 D.继续履行 【答案】CD

【解析】对破产企业未履行的合同，清算组可以决定解除或者继续履行。

八、破产财产的分配顺序（重点） 财产

（全部财产的变现价值）

－ 担保物拍卖价款中支付给债权人的部分（1） ＋ 通过行使撤销权追回的财产 负债 －有担保的债权得到清偿的部分（1） －应付工资、保险（2） －应付税款（3） ＝破产财产 －破产费用

－应付工资、保险（2） －应付税款（3）

＝可以向债权人分配的财产（A） ＝破产债权（B） （一）破产财产的界定（2003年重大调整）

【解释】关于破产财产的界定，考生注意三个问题：

（1）取回权。破产企业内属于他人的财产，由财产的权利人通过\"清算组\"行使取回权取回，不属于破产财产；

（2）撤销权。如果破产企业在法定期间内主动放弃自己的到期债权、无偿转让财产，清算组可以行使撤销权，被追回的财产应当计入破产财产；

（3）试点城市土地使用权的转让收入。试点地区破产企业的土地使用权转让所得，首先用于破产企业的职工安置（不需要缴纳土地出让金），剩余部分允许列入破产财产。 1.应计入破产财产的

（1）破产企业的开办人注册资本投入不足的，应当由开办人予以补足，补足部分计入破产财产。

（2）企业破产前受让他人财产并依法取得所有权或者土地使用权的，即使未支付或者未完全支付对价，该财产仍属于破产财产。

【相关链接】破产企业在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产，不属于破产财产。 【案例】甲、乙企业签订了100万元的设备买卖合同，根据合同约定，卖方乙企业于2004年4月1日交付设备，甲企业于2004年7月1日付款。2004年5月1日，甲企业被人民法院宣告破产。根据《合同法》的规定，除当事人另有约定的外，买卖合同标的物的所有权自交付之日起转移，因此甲企业于4月1日取得了设备的所有权，尽管尚未支付货款，该设备仍属于破产财产。如果甲、乙在签订买卖合同时，约定了所有权保留条款（标的物的所有权自卖方付款之日起转移），则人民法院于5月1日宣告破产时，由于甲企业尚未取得设备的所有权，因此该设备不属于破产财产。

（3）破产企业的财产被采取民事诉讼执行措施的，在受理破产案件后，尚未执行或者尚未

执行完毕的剩余部分，在该企业被宣告破产后列入破产财产。 【相关链接】人民法院受理破产案件后，以破产企业为被告的，已经审结但尚未执行完毕的，中止执行。由债权人向受理破产案件的人民法院申报破产债权。

【案件】由于A企业拒绝支付B企业100万元的到期货款，被B企业提起民事诉讼，甲人民法院经过二审审理，于2004年4月1日判决A企业共支付货款及违约金合计110万元，随后将A企业的办公楼予以查封，拟用于抵偿对B企业的欠款。2004年4月10日，乙人民法院受理A企业的破产案件时，该判决尚未执行。根据规定，人民法院受理破产案件后，以破产企业为被告的，已经审结但尚未执行完毕的，中止执行，由债权人向受理破产案件的人民法院申报破产债权。在本案中，由于B企业已经申报了破产债权，因此被甲人民法院查封的办公楼\"解冻\"，计入A企业的破产财产。 （4）破产企业根据法律规定取得代位求偿权的，依该代位求偿权享有的债权计入破产财产。 （5）破产企业在被宣告破产时未到期的债权视为已到期，计入破产财产，但应当减去未到期的利息。

【解释】他人欠破产企业的未到期债务，应计入破产财产。

（6）破产企业设立的分支机构和没有法人资格的全资机构的财产，应当一并纳入破产程序进行清理。

（7）破产企业对外投资形成的股权及其收益应当予以追收，出售、转让股权所得收入计入破产财产，股权价值为负值的，清算组停止追收。

【解释】因清算组收回破产企业的对外投资，给联营他方造成损失的，对方当事人可以\"实际损失\"申报破产债权。

2.不计入破产财产的（见指定教材P162） 【例题1】某国有企业被依法宣告破产，该企业的下列财产中属于破产财产的有（ ）。（1999年）

A.已作为债务担保物的财产

B.破产前为维持生产经营，向职工筹借的款项

C.破产企业在与他人合资组成的法人型联营企业中的投资 D.破产企业在破产宣告至破产程序终结前所取得的财产 【答案】CD 【解析】（1）企业在破产前，为维持生产经营向职工筹借的款项视为破产企业所欠职工工资，职工在企业破产前作为资本金投资的款项，视为破产财产；（2）破产企业与他人组成合伙型联营企业的，在退伙收回投资时（收回的财产计入破产财产）；破产企业作为退伙人应当对退伙前联营企业的全部债务承担连带责任，联营企业的债权人可以申报破产债权。

【例题2】根据破产法律制度的有关规定，下列各项中，属于破产财产的是（ ）。 A.债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产 B.破产企业工会所有的财产

C.特定物买卖中尚未转移占用但相对人已经完全支付对价的特定物 D.破产前受让他人财产并依法取得土地使用权但尚未完全支付对价 【答案】D 【解析】企业破产前受让他人财产并依法取得所有权或者土地使用权的，即使未支付或者未完全支付对价，该财产仍属于破产财产。

【例题3】根据破产法律制度的有关规定，下列各项中，属于破产财产的是（ ）。 A.破产前受让他人财产并依法取得所有权但尚未支付对价的财产 B.被采取民事诉讼执行程序但在受理破产案件后尚未执行的财产

C.担保物灭失后产生的保险金、赔偿金

D.尚未办理产权过户手续但已经向买方交付的财产 【答案】AB

【解析】担保物灭失产生的保险金、赔偿金应当作为抵押财产、出质财产，优先向债权人清偿，不属于破产财产。

（二）破产债权的界定（2003年重大调整） 考生注意两个问题：

（1）别除权。有财产担保的债权人不放弃优先受偿权的，其债权不属于破产债权，担保物不属于破产财产；

（2）抵销权。例如，破产企业欠甲企业货款100万元，在破产宣告前甲企业欠破产企业借款80万元，经过抵销后，甲企业的破产债权为20万元。 1.应计入破产债权的

（1）无财产担保的债权；

（2）有财产担保但放弃优先权的债权；

（3）有财产担保未放弃优先权但担保物价款不足以清偿的债权（不足部分计入破产债权）； （4）出票人被宣告破产，但付款人不知其破产事实已经向持票人付款而产生的债权； （5）因清算组解除破产企业尚未履行的合同，对方当事人受到的实际损失； （6）受托人为破产企业的利益处理受托事务所发生的债权； （7）破产企业发行债券形成的债权；

【相关链接】破产企业的股权不属于破产债权。

（8）破产企业因侵权、违约给他人造成损失而产生的赔偿责任。

（9）破产企业与他人组成合伙型联营企业的，在退伙收回投资时（收回的财产计入破产财产）；破产企业作为退伙人应当对退伙前联营企业的全部债务承担连带责任，联营企业的债权人可以申报破产债权。 2.不计入破产债权的

（1）破产宣告前对破产企业的罚款、罚金；

（2）人民法院受理破产案件后破产企业未支付应付款项的滞纳金； （3）破产宣告后的债务利息；

【解释】凡计息的破产债权，其利息均只计算到破产宣告之日。

（4）债权人为个人利益参加破产程序的费用（债权人申报债权的费用、债权人参加债权人会议的差旅费用）；

（5）超过诉讼时效的债权；

（6）破产企业的开办单位尚未收取的管理费、承包费； （7）政府无偿拨付给破产企业的资金； 【相关链接】（1）破产企业的开办人注册资本投入不足的，应当由开办人予以补足，补足部分计入破产财产；（2）财政部门通过签订合同按有偿使用、定期归还原则发放给债务人的款项，可以作为破产债权。

【例题】破产宣告前对债务人的行政罚款在破产宣告后可以作为破产债权予以追缴。（ ）（1999年） 【答案】×

【例题】作为票据出票人的企业被宣告破产后，付款人不知其破产事实而付款的，因此产生的债权为破产债权。（ ）（2001年） 【答案】√

【例题】根据《中华人民共和国企业破产法（试行）》的有关规定，下列各项中，属于破产债权的是（ ）。（2001年）

A.破产企业未履行合同的对方当事人，因清算组解除合同受到的损失额 B.债权人参加债权人会议的差旅费用 C.未放弃优先受偿权的有财产担保的债权

D.破产宣告前工商行政管理部门对破产企业的罚款 【答案】A 【解析】（1）破产企业未履行合同的对方当事人，因清算组解除合同受到损害的，其损失赔偿额（指实际发生的损失数额）作为破产债权；（2）债权人为个人利益参加破产程序的费用不得作为破产债权；（3）破产宣告前对债务人的罚金、罚款，在破产宣告后不得作为破产债权追缴。

【例题】根据企业破产法律制度的规定，下列选项中，属于破产债权的有（ ）。（2002年） A.付款人不知票据出票人被宣告破产而向持票人支付票款而产生的债权 B.破产企业保证人代替破产企业清偿债务而产生的债权 C.债权人因申报债权而发生的费用

D.未放弃优先受偿权利的有财产担保的债权 【答案】AB

【解析】债权人为个人利益参加破产程序的费用（债权人因申报债权而发生的费用、债权人参加债权人会议的差旅费用）不得作为破产债权，也不得计入破产费用。 【例题】根据破产法律制度的规定，下列各项中，属于破产债权的有（ ）。（2003年） A.人民法院受理破产案件后债务人未支付应付款项的滞纳金

B.财政部门通过签订合同按有偿使用、定期归还原则发放给债务人的款项 C.债务人在破产宣告前因违约给他人造成财产损失而产生的赔偿金 D.破产宣告后的债务利息 【答案】BC 【解析】（1）人民法院受理破产案件后债务人未支付应付款项的滞纳金，包括破产企业未执行生效法律文书应当加倍支付的延迟利息和劳动保险金的滞纳金；不属于破产债权；（2）凡计息的破产债权，其利息均只计算到破产宣告之日，因此破产宣告后的债务利息，不属于破产债权。

【例题】甲、乙两公司设立丙合伙型联营企业，甲公司因破产退伙后，丙的债权人丁公司可作为破产债权人参加甲公司的破产程序，接受清偿。（ ）（2003年） 【答案】√

【解析】破产企业与他人组成合伙型联营企业的，在退伙收回投资时（收回的财产计入破产财产）；破产企业作为退伙人应当对退伙前联营企业的全部债务承担连带责任，联营企业的债权人可以申报破产债权。

【例题】根据破产法律制度的有关规定，下列各项中，属于破产债权的是（ ）。 A.破产宣告前司法机关对破产企业的罚款 B.破产宣告后的债务利息 C.债务人发行债券形成的债权

D.破产财产分配以后向清算组申报的债权 【答案】C 【解析】（1）破产企业发行债券形成的债权属于破产债权；（2）对破产企业的股权不属于破产债权。

【例题】根据破产法律制度的有关规定，下列各项中，属于破产债权的是（ ）。

A.因清算组决定解除合同对方当事人受到的实际损失及违约金 B.债务人在破产宣告前因违约给他人造成财产损失而产生的赔偿额 C.破产宣告后的债务利息 D.超过诉讼时效的债权 【答案】B 【解析】因清算组决定解除合同对方当事人受到的实际损失属于破产债权，但违约金不属于破产债权，定金不再适用定金罚则。 【例题】某国有企业于2003年4月10日被人民法院宣告破产。根据企业破产法律制度的规定，下列给付请求中，能够成为破产债权的有（ ）。

A.因该企业编制虚假财务会计报告，市财政局由2003年4月5日对其作出罚款3万元的处罚，限15日内缴纳

B.光华公司与该企业签订的买卖合同，因企业被宣告破产而终止，光华公司要求赔偿由此造成的损失2万元

C.该企业应于2003年6月8日向京普公司支付已购买并入库的材料价款5万元，因企业被人民法院宣告破产，京普公司要求提前支付货款5万元

D.该企业厂长以企业名义借用荣和公司一辆轿车供其亲属使用，荣和公司要求返还 【答案】BC 【解析】（1）选项A：破产宣告前市财政局对破产企业的罚金、罚款，在破产宣告后不得作为破产债权追缴；（2）选项B：破产企业未履行合同的对方当事人，因清算组解除合同受到损失的，其实际损失赔偿额2万元属于破产债权；（3）选项C：破产宣告时京普公司对破产企业未到期的债权，视为已到期债权，属于破产债权；（4）选项D：荣和公司可以通过清算组行使取回权取回。

（三）取回权（2003年重大调整）

1.破产企业内属于他人的财产（基于保管、仓储、加工承揽、代销、租赁等法律关系），由该财产的权利人\"通过清算组\"（注意单选题）行使取回权取回。 2.取回权的行使，仅限于取回\"原物\"。

（1）在破产\"宣告前\"财产已经毁损灭失的，取回权消灭，财产权利人只能以物价即直接损失额为限申报破产债权（2003年新增）。 （2）原物在破产\"宣告后\"因清算组的责任毁损灭失的，财产权利人有权获得等值赔偿（2003年新增）。 （3）在破产宣告前，破产企业转让财产获利的，财产权利人有权要求债务人等值赔偿（2003年调整，原规定属于破产债权）。

【例题】甲企业租用乙公司的一台吊车，与其破产案件受理前5个月擅自变卖。在甲企业被宣告破产后，下列选项中，乙公司保护其正当权益的方式是（ ）。（2000年，经调整） A.行使取回权 B.行使撤销权 C.行使破产债权

D.要求甲公司等价赔偿 【答案】D

【例题2】甲企业被宣告破产后，乙企业有权对出租给甲企业的机器设备行使取回权。乙企业行使取回权的下列方式中，符合企业破产法律制度规定的是（ ）。（2002年） A.自行取回

B.通过债权人会议取回 C.通过清算组取回

D.申请人民法院裁定取回 【答案】C

【解析】破产企业内属于他人的财产（如由破产企业保管、租用的财产），由该财产的权利\"通过清算组\"行使取回权取回。 （四）抵销权

1.只要债权人对破产企业的债务发生在破产宣告前，则无论是否到期，也无论债务标的、给付种类是否相同，均可以在破产清算前相互抵销。 2.抵销权的行使条件（2003年新增） （1）债权人的债权已经得到确认

（2）主张抵销的债权债务均发生在破产宣告之前。 3.经确认的破产债权可以转让，但受让人以受让的债权抵销其所欠破产企业债务的，人民法院不予支持（2003年新增）。

【解释】破产企业甲欠债权人A企业100万元，A企业可以将自己的破产债权100万元以8万元的价格转让给B企业，B企业对破产企业依法享有100万元的破产债权； 4.破产企业的股东享有的破产债权不得与其未到位的注册资本金相抵销。 （五）撤销权

在人民法院受理破产案件前6个月至破产宣告之日的期间内（注意单选题），破产企业的下列行为无效，清算组有权向人民法院申请予以撤销，追回财产：

（1）隐匿、私分或者无偿转移财产，包括企业上级主管部门无偿划拨财产； （2）非正常压价出售财产；

（3）对原来没有财产担保的债务提供财产担保； （4）对未到期的债务提前清偿； （5）放弃自己的债权。

【例题1】破产企业在人民法院受理破产案件前6个月至破产宣告之日的期间内隐匿、私分或者无偿转让财产的行为，自破产程序终结之日起的一定期限内被查出的，由人民法院追回财产。该期限为自破产程序终结之日起（ ）。 （2000年） A.6个月内 B.1年内 C.2年内 D.3年内 【答案】B

【例题2】人民法院于2000年9月10日受理某国有企业破产案件，12月10日作出破产宣告裁定。在破产企业清算时，下列选项中，清算组可依法行使撤销权的有（ ）。（2001年） A.该企业于2000年3月1日对应于同年10月1日到期的债务提前予以清偿

B.该企业上级主管部门于2000年4月1日从该企业无偿调出价值10万元的机器设备 C.该企业于2000年5月8日与其债务人签订协议，放弃其15万元债权 D.该企业于2000年7月10日将价值25万元的车辆作价8万元转让他人 【答案】BCD

【解析】本题具体期间为2000年3月10日－2000年12月10日。 （六）破产财产的分配顺序 （1）支付破产费用；

（2）支付破产企业所欠职工工资和劳动保险费用； （3）破产企业所欠税款；

（4）破产债权（银行贷款没有优先权）。

【例题1】破产法贯彻对债权人公平清偿的原则，破产财产在优先拨付破产费用后，对所欠职工工资和税款，均按同一比例予以清偿。（ ）（2001年） 【答案】× 【解析】破产财产在优先拨付破产费用后，首先支付破产企业所欠职工工资和劳动保险费用，其次支付所欠税款，最后按照同一比例支付破产债权。

【例题2】根据企业破产法律制度的规定，下列款项中，应当从破产财产中最先拨付的是（ ）。（2002年）

A.破产企业所欠职工工资和劳动保险费用 B.破产企业所欠税款 C.银行贷款

D.破产案件的诉讼费用 【答案】D

【解析】在破产清算中，应当首先从破产财产中支付\"破产费用\"，而选项D破产案件的诉讼费用属于破产费用。

九、破产企业土地使用权的处置 （2004年新增，P163） 根据最新规定，破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可予以收回，并依法处置。

（1）破产企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权，以该土地使用权为标的物设定抵押，除依法办理抵押物登记手续外，还应经具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准。否则，应当认定抵押无效。如果企业对以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押时，履行了法定的审批手续，并依法办理了抵押登记，应当认定抵押有效。国有土地使用权的拍卖价款在缴纳出让金后，抵押权人对剩余部分可享有优先受偿权。

（2）如果破产企业将建筑物与\"以划拨方式取得的国有土地使用权\"一并设定抵押的，对土地使用权的抵押需履行法定的审批手续，否则应认定抵押无效；如果破产企业将建筑物与\"以出让、转让方式取得的国有土地使用权\"一并设定抵押的，即使未经有关主管部门批准，亦应认定抵押有效。

十、有关保证的问题（综述）

1.破产企业为保证人（A企业向B银行贷款100万元，C作为保证人，C被宣告破产） （1）被申请破产的企业为他人担任保证人的，保证责任不因其被宣告破产而免除。

（2）债权人（银行）在得知保证人企业破产的情况后，如果未申报债权参加破产程序，保证人（破产企业C公司）的担保义务即从债权申报期限届满之日起终止，债权人应向主债务人（甲公司）追究民事责任。

（3）如果债权人（银行）申报债权、参加破产程序，即以其在破产宣告时所享有的、保证人承担的担保债权数额（100万元）作为破产债权。债权人在参加破产分配后（如分回20万元），仍可就未受清偿的部分（80万元）向主债务人（A公司）要求清偿。破产企业在承担20万元的保证责任后，可以向主债务人（A公司）进行追偿，追回了财产计入其破产财产。

2.破产企业为被保证人（A公司向B银行贷款100万元，C公司作为保证人，被保证人A公司作为主债务人被宣告破产）

（1）人民法院受理被保证人（A公司）的破产案件后，债权人（银行）可以作为破产债权

人参加破产程序，以其全部债权额作为破产债权参加破产分配（如分回20万元）后，仍可就未受清偿的部分（80万元）向保证人（C公司）要求清偿。但债权人应当在破产程序结束后的\"6个月内\"向保证人提出，否则保证人的保证责任解除。

（2）人民法院受理被保证人（A公司）的破产案件后，如果债权人未申报债权的，应当通知保证人（C公司），保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。

（3）被保证人（A公司）被宣告破产前，保证人（C公司）代替破产企业清偿债务的（100万元），保证人有权以其清偿数额作为破产债权向人民法院申报并且参加破产分配。 【例题】人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人虽未履行保证责任，但也可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。（ ）（1999年） 【答案】√

【例题2】甲企业向乙银行借款100万元，丙企业为担保人。人民法院受理丙企业破产申请后，乙银行申报了债权。根据企业破产法律制度的规定，下列表述正确的有（ ）。（2002年）

A.丙企业的担保义务从申请破产之日起终止 B.乙银行以丙企业承担的担保债额为破产债权

C.乙银行在参加破产分配后可就其未受清偿的债权向甲企业要求清偿 D.丙企业可要求甲企业补偿其向乙银行已清偿的担保债额，用于破产分配 【答案】BCD 【解析】（1）被申请破产的企业为他人担任保证人的，保证责任不因其被宣告破产而免除；债权人在得知保证人企业破产的情况后，如果未申报债权参加破产程序，保证人（破产企业丙企业）的担保义务即从债权申报期限届满之日起终止。因此选项A是错误的。（2）如果债权人（乙银行）申报债权、参加破产程序，即以其在破产宣告时所享有的、保证人承担的担保债权数额作为破产债权。（3）债权人在参加破产分配后（如分回20万元），仍可就未受清偿的部分（80万元）向主债务人（甲企业）要求清偿。（4）破产企业在依保证责任向债权人清偿后，即在其清偿范围内（20万元）享有对被保证人（甲企业）的代为求偿权，有权要求被保证人予以补偿，并将所得财产用于对全体债权人的分配。

十一、有财产担保的债权在破产程序中的处理（综述） 1.破产企业以自己的机器设备为自己的债务提供抵押担保

（1）如果债权人不放弃优先受偿权：机器设备不属于破产财产，其债权不属于破产债权。 （2）如果债权人放弃优先受偿权：机器设备属于破产财产，其债权属于破产债权。 2.破产企业以自己的机器设备为他人的债务提供担保

（例如：A公司向B银行贷款100万元，C公司以其100万元的机器设备提供抵押担保，C公司被宣告破产）

（1）如果债权人不放弃优先受偿权：机器设备不属于破产财产，100万元的债权不属于破产债权。

（2）如果债权人放弃优先受偿权：机器设备属于破产财产，破产企业的担保责任解除，由债权人向主债务人（A公司）追究民事责任，100万元的债权与C公司无关，当然不属于破产债权。

3.第三人为破产企业的债务提供抵押担保

（例如：A公司向B银行贷款100万元，C公司以其100万元的机器设备提供抵押担保，A公司被宣告破产）

因担保物属于第三人，债权人（银行）不产生破产法上的优先受偿权。

【解释】有财产担保的债权人是否享有优先受偿权，需要同时满足以下条件：

（1）抵押物是否有效？

根据《担保法》的规定，有些财产不能进行抵押（如土地所有权、医院的医疗设施）。如果破产企业以依法被查封、扣押的财产进行抵押，则抵押本身无效，根本谈不上优先权的问题。 （2）抵押合同是否生效？

根据《担保法》的规定，如果当事人以特定财产（如土地使用权、城市房地产、运输工具、机器设备）进行抵押时，应当进行抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。例如，破产企业以自己的机器设备向银行进行抵押贷款，如果未进行抵押登记，则抵押合同不能生效，也谈不上优先权的问题。

（3）抵押物是否灭失？

根据《担保法》的规定，有财产担保的债权人享有的优先受偿权限定于担保物的范围之内，如果担保物在其行使优先权之前已经灭失，则优先权也随之消灭，债权人的债权只能作为破产债权；但第三人对担保物灭失负有赔偿责任的，债权人对赔偿金额仍享有优先权。 （4）抵押能否撤销？

根据《破产法》的规定，破产企业在特定期间内（人民法院受理破产案件的前6个月－破产宣告之日）对原来没有财产担保的债权提供抵押担保的，清算组可以依法向人民法院主张撤销。

第 七 章 证 券 法

最近3年本章的平均分值为17分，2003年的分值为15分。 最近3年题型题量分析 题型2001年2002年2003年 单选题1题1分2题2分1题1分 多选题2题2分3题3分2题2分 判断题1题1分1题1分2题2分 综合题1题13分1题13分1题10分 合 计5题17分5题19分6题15分

本章教材篇幅最长、考点最多、分值最高、复习难度最大，四个综合题中至少有一个来自本章。

指定教材的变化

2003年指定教材的主要变化体现在：

（1）调整了股份有限公司首次发行新股的条件； （2）调整了上市公司发行新股的条件；

（3）调整了上市公司发行可转换公司债券的条件； （4）增加了\"上市公司收购\"部分； （5）对第四节\"信息披露\"进行了调整。 2004年指定教材的主要变化

（1）根据中国证监会关于\"进一步规范股票首次发行上市有关工作的补充规定\"（自2004年1月1日起执行），对股份有限公司首次发行新股的条件进行了重大调整（重点关注综合题）；

（2）根据中国证监会2003年12月颁布的《证券发行上市保荐制度暂行办法》，对境内上市内资股的发行程序进行了调整；

（3）调整了可转换公司债券的转股价格的确定原则（转股价格应当以公布募集说明书前30

个交易日公司股票的平均收盘价格为基础，并上浮一定幅度）； （4）根据《证券投资基金法》，对证券投资基金部分进行了重大调整； （5）根据中国证监会2003年3月《关于执行<亏损上市公司暂停上市和终止上市实施办法>的补充规定》，对股票的暂停上市条件、恢复上市和终止上市条件进行了重大调整；

（6）对\"招股说明书\"应载明的事项进行了重大调整； （7）对\"年度报告\"应载明的事项进行了调整；

（8）根据中国证监会颁布的《证券公司客户资产管理业务试行办法》，在第六节\"证券公司\"部分的最后增加了有关规定。

本章考点精析

（1）股份有限公司首次发行股票的条件； （2）上市公司增发新股的条件； （3）发行境外上市外资股的条件； （4）可转换公司债券的发行条件； （5）证券投资基金； （6）上市公司收购； （7）信息披露；

（8）违法《证券法》的法律责任。

一、股票的发行条件

【解释】1999年（国有企业改制首次发行股票的条件）、2000年（上市公司配股的条件）、2001年（发行境外上市外资股的条件）、2003年（上市公司增发新股的条件）的综合题均来自\"股票的发行条件\"。

2003年指定教材对\"增发新股的条件\"进行了重大调整，2004年指定教材对\"股份有限公司首次发行股票的条件\" 进行了重大调整，希望考生必须掌握。

（一）股份有限公司首次申请公开发行股票的条件（2003年调整、2004年重大调整） 1.对发起人的要求

（1）发起人认购的部分不得少于（发行后）股本总额的35％； （2）发起人认购的部分不少于3000万元；

（3）发起人在最近3年没有重大违法行为，财务会计资料无虚假记载。 2.对社会公众发行的比例 （1）（发行后）股本总额小于4亿元的，对社会公众发行的比例不得低于25％； （2）（发行后）股本总额超过4亿元的，对社会公众发行的比例不得低于15％。 3.特殊规定

（1）股份有限公司发行股票前1年末的净资产在总资产中的比重不低于30％； （2）无形资产在净资产中的比重不高于20％；

（3）最近3年连续盈利，预期利润率超过银行同期存款利率。 4.补充规定（2004年新增，重点关注）

（1）自2004年1月1日起，发行人申请首次公开发行股票并上市，应当自设立股份有限公司之日起不少于3年。国有企业整体改制设立的股份有限公司、有限责任公司依法整体变更设立的股份有限公司的，可不受3年的限制。

（2）发行人申请首次公开发行股票并上市，最近3年内应当在实际控制人没有发生变更和管理层没有发生重大变化的情况下，持续经营相同的业务。因重大资产重组、重大购买、出

售、置换资产、合并分立、重大增资或者减资等行为，导致发行人的业务发生重大变化的，有关行为完成满3年后，方可申请发行上市。 （3）人员独立、资产完整和财务独立。

（4）与控股股东（或者实际控制人）及其全资企业或者控股企业不存在同业竞争。

（5）最近1年和最近1期，发行人与控股股东（或者实际控制人）及其全资企业或者控股企业，在产品销售或者原材料采购方面的交易额，占发行人主营业务收入或者外购原材料金额的比例，均不超过30％。

（6）最近1年和最近1期，发行人委托控股股东（或者实际控制人）及其全资企业或者控股企业，进行产品销售或者原材料采购的金额，占发行人主营业务收入或者外购原材料金额的比例，均不超过30％。

（7）最近1年和最近1期，以承包、租赁、委托经营等方式，依赖控股股东（或者实际控制人）及其全资企业或者控股企业的资产进行生产经营所产生的收入，均不超过其主营业务收入的30％。

（8）董事长、副董事长、总经理、副总经理、财务负责人、董事会秘书，没有在控股股东（或实际控制人）中担任董事之外的其他行政职务，也没有在控股股东（或实际控制人）处领薪。

（9）董事会成员中应当至少包括1/3以上的独立董事，并且独立董事中至少包括一名会计专业人员（具有高级职称或者注册会计师资格）。

（10）发行股票所募集的资金，应当有明确的用途，筹资额不得超过上年末经审计净资产的2倍。

（二）上市公司增发新股的条件（2003年新增） 基本条件（11条）

特定条件（10条，重点掌握） 发行新股的\"实质性障碍\" 1.基本条件（11条）

（1）具有完善的法人治理结构，与对其具有实际控制权的法人在人员、资产、财务上分开，保证上市公司的人员、财务独立及资产完整。

（2）不存在资金、资产被具有实际控制权的法人及其关联方占用的情形。 2.特定条件（10条）

（1）最近3个会计年度的加权平均净资产收益率平均不低于10％，且最近1个会计年度的加权平均净资产收益率不低于10％；扣除非经常损益后的净利润与扣除前的净利润相比较，以低者作为加权平均净资产收益率的计算依据。 对于重大资产重组的上市公司，重组完成后首次申请增发新股的，最近3个会计年度的加权平均净资产收益率平均不低于6％，且最近1个会计年度的加权平均净资产收益率不低于6％。

（2）增发新股募集资金量不超过公司上年度末经审计的净资产值。

对于重大资产重组的上市公司，重组完成后首次申请增发新股的，增发新股募集资金量\"可以\"超过公司上年度末经审计的净资产值。

（3）发行前最近一年及一期财务报表中的资产负债率不低于同行业上市公司的平均水平。 （4）前次募集资金投资项目的完工进度不低于70％。

（5）增发新股的股份数量超过股份总数20％的，其增发提案必须获得出席股东大会的流通股（社会公众股）股东所持表决权的半数以上通过。股份总数以董事会增发提案的决议公告日的股份总数为计算依据（重点关注）。

（6）上市公司及其附属公司最近12个月内不存在资金、资产被具有实际控制人及关联人占用的情形。 （7）上市公司及其董事在最近12个月内未收到中国证监会的公开批评或者证券交易所的公开谴责。

（8）最近1年及最近1期财务报表中不存在会计政策不稳健、或有负债数额过大等情形。 （9）上市公司及其附属公司违规为其实际控制人及关联人提供担保的，整改已满12个月。 3.发行新股的\"实质性障碍\"

（1）上市公司在最近3年内有重大违法违规行为；

（2）上市公司擅自改变招股文件中所列募集资金用途而未作改变纠正，或者未经股东大会认可；

（3）上市公司在最近3年内财务会计文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏； （4）招股文件存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏；

（5）上市公司存在以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保的行为。

二、股票的发行方式

一般投资者上网发行和对法人配售相结合 1.发行价格

（1）对法人的配售和对一般投资者的上网发行为同一次发行，必须按照\"同一价格\"进行； （2）发行价格由发行人和主承销商协商确定，报中国证监会核准。 2.对某一个法人配售的比例

对某一个配售对象配售股份不得超过（发行后）上市公司发行在外的普通股总额的5％，一般不应少于50万股。 3.持股期限

（1）对战略投资者配售的股票，持股期限不能少于6个月； （2）对一般法人配售的股票，持股期限不能少于3个月。

三、股票发行的保荐制度（2004年新增）

1.从2004年2月1日起，股份有限公司首次发行股票、上市公司发行新股、可转换公司债券的，实行由主承销商保荐的制度。

2.保荐机构在推荐发行人首次发行股票前，应当按照中国证监会的规定对发行人进行辅导；保荐人推荐由其他机构辅导的发行人首次公开发行股票的，应当在推荐前对发行人至少再辅导6个月。

3.保荐机构不得推荐发行人证券发行上市的情形

（1）保荐机构及其大股东、实际控制人、重要关联方持有发行人的股份合计超过7％； （2）发行人持有或者控制保荐机构股份超过7％；

（3）保荐机构的保荐代表人或者董事、监事、经理、其他高级管理人员拥有发行人权益、在发行人任职等可能影响公正履行保荐职责的情形；

（4）保荐机构及其大股东、实际控制人、重要关联方为发行人提供担保或融资。

四、股票的暂停上市、恢复上市和终止上市 1.暂停上市条件

（1）公司股本总额（低于5000万元）、股权分布（千人千股）等发生变化不再具备上市条件；

（2）公司不按规定公开其财务状况，或者对财务会计报告作虚假记载； （3）公司有重大违法行为； （4）公司最近3年连续亏损；

（5）因财务会计报告存在重大会计差错或虚假记载，主动改正或被责令改正，对以前年度财务报告进行追溯调整，导致最近2年连续亏损的，如公司追溯调整行为发生当年继续亏损，证券交易所应自公司发布该年度报告之日起10个工作日内，作出暂停其股票上市的决定。 【例题1】上市公司发生的下列事实中，国务院证券监督管理机构可以决定该公司暂停上市的事实有（ ）。

A.公司的股本总额由人民币1.2亿元减至为人民币1亿元

B.持有股票面值人民币1000元以上的股东人数由1200人减至900人 C.公司最近2年连续亏损

D.公司未按规定公开其财务状况 【答案】BD

【例题2】根据《中华人民共和国证券法》的规定，上市公司发生的下列情形中，国务院证券监督管理机构可以决定暂停其股票上市的有（ ）。 （2000年、2001年）

A.公司的股票被收购人收购达到该公司股本总额的70％ B.公司最近3年连续亏损

C.公司对财务会计报告作虚假记载 D.公司发生重大诉讼 【答案】BC

【例题3】根据有关规定，下列选项中，属于国务院证券监督管理机构可以决定暂停上市公司股票上市的情形有（ ）。（2002年）

A.持有公司股票面值达1000元以上的股东人数由1万人减至5000人 B.公司不按照规定公开其财务状况 C.公司最近2年连续亏损

D.公司编制虚假的财务会计报告 【答案】BD

2.中国证监会对亏损上市公司暂停上市、恢复上市和终止上市的具体规定

2004年指定教材根据中国证监会2003年3月《关于执行<亏损上市公司暂停上市和终止上市实施办法>的补充规定》，对该部分进行了较大调整，其中第（3）条为新增内容。

五、公司债券 1.发行主体

（1）所有的股份有限公司 （2）所有的国有独资公司

（3）特定的有限责任公司（两个以上的国有企业或者两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司） 2.发行条件 （1）股份有限公司的净资产额不低于人民币3000万元；有限责任公司的净资产额不低于人民币6000万元。

（2）累计债券总额不超过公司净资产的40％（累计债券总额是指公司成立以来，发行的所有债券尚未偿还的部分）。 3.暂停上市

（1）公司有重大违法行为；

（2）公司债券所募集资金不按照审批机关批准的用途使用； （3）未按照公司债券募集办法履行义务； （4）公司最近2年连续亏损；

（5）公司情况发生重大变化不符合公司债券上市条件。 【例题】根据《中华人民共和国证券法》的规定，股份有限公司发行的公司债券上市交易后，公司发生的下列情形中，国务院证券监督管理机构可以决定暂停公司债券上市交易的有（ ）。（1999年） A.最近2年连续亏损 B.有重大违法行为

C.净资产额减至人民币5000万元

D.不按审批机关批准的用途使用公司债券募集资金 【答案】ABD

六、可转换公司债券 1.发行条件

（1）最近3年的净资产利润率平均在10％以上，属于能源、原材料、基础设施类的上市公司不得低于7％；（2003年教材增加）经注册会计师核验，上市公司扣除非经常损益后，最近3个会计年度的净资产利润率平均值原则上不得低于6％，上市公司最近3个会计年度的净资产利润率平均低于6％的，应当具有良好的现金流量；

（2）可转换公司债券发行后，资产负债率不高于70％；

（3）上市公司发行可转换公司债券前，累计债券余额不能超过净资产的40％；可转换公司债券发行后，累计债券余额不能超过净资产的80％；公司净资产额以前一年经审计的数据为准（2003年重大调整）；

（4）可转换公司债券的利率不超过银行同期存款的利率水平； （5）可转换公司债券的发行额不少于1亿元； （6）可转换公司债券的期限为3－5年。 2.发行程序

（1）上市公司发行可转换公司债券由股东大会以特别决议方式通过（出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过），由主承销商向中国证监会推荐。

（2）股东大会决议应当包括的内容：发行规模、转股价格的确定及调整原则、债券利率、转股期、还本付息的期限和方式、赎回条款和回售条款、向原股东配售的安排、募集资金用途、股东购买可转换公司债券的优先权。

3.\"实质性障碍\"

（1）最近3年存在重大违法违规行为的；

（2）最近一次募集资金被擅自改变用途而未按照规定加以纠正的； （3）信息披露存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的。 4.转股价格的确定、调整原则 （1）转股价格应当以公布募集说明书前30个交易日公司股票的平均收盘价格为基础，并上浮一定幅度（2004年调整）。

（2）可转换公司债券发行后，因发行新股、送股等原因引起上市公司\"股份总额\"发生变动

的，上市公司应当及时调整转股价格，并予以公布。 5.转股期

自\"发行\"之日起6个月\"后\"，可转换公司债券方可转换为股份。 6.上市公司应当在每一个季度结束后的2个工作日内，向社会公布因可转换公司债券转换为股份所引起的股份变动情况。 7.注册资本的变更登记时间

上市公司只需在\"年检期间\"，向工商部门申请办理注册资本的变更登记。 8.还本付息

可转换公司债券到期未转换为股份的，发行人应当按照可转换公司债券募集说明书的约定，于期满后5个工作日内偿还本息，否则按0.1％的比例向债权人支付赔偿金。

七、证券投资基金（2004年重大调整）

【解释】2004年指定教材根据《证券投资基金法》，首先对封闭式基金和开放式基金进行了界定，其次删掉了原教材中\"基金的设立条件\"，最后调整了封闭式基金的上市条件和暂停上市条件。

1.投资限制（重点）

（1）l个基金投资于股票、债券的比例，不得低于该基金资产总值的80％； （2）1个基金持有1家上市公司的股票，不得超过该基金资产净值的10％。

【例题1】根据有关规定，证券投资基金应当实行组合投资，一个基金投资于股票、债券的比例不得低于该基金资产总值的（ ）；一个基金持有一家上市公司的股票，不得超过该基金资产净值的（ ）。 （2000年） A.70％，20％ B.75％，20％ C.80％，20％ D.80％，10％ 【答案】D 【例题2】根据证券投资基金管理的规定，1个证券投资基金投资于股票、债券的比例为（ ）。（2002年）

A.不得低于该基金资产总值的80％ B.不得低于该基金资产总值的50％ C.不得超过该基金资产净值的30％ D.不得超过该基金资产净值的10％ 【答案】A

2.封闭式基金的上市条件 封闭式基金的基金份额，经基金管理人申请，中国证监会核准，可以在证券交易所上市交易。中国证监会可以授权证券交易所依照法定条件和程序核准基金份额上市交易。 （1）基金申请上市的条件 基金合同期限为5年以上

基金募集期限不低于2亿元人民币 基金持有人不少于1000人 3.封闭式基金的终止上市

（1）不再具备《证券投资基金法》的规定； （2）基金合同期限届满；

（3）基金份额持有人大会决定提前终止上市交易； （4）基金合同约定的其他条件。

八、股份转让的法律限制 发起人

董事、监事、经理 中介机构

证券业从业人员

【例题1】根据《中华人民共和国证券法》的规定，为股票发行出具审计报告的注册会计师在一定期限内不得购买该公司的股票。该期限为（ ）。 （2001年）

A.该股票的承销期内和期满后1年内 B.该股票的承销期内和期满后6个月内 C.出具审计报告后6个月内 D.出具审计报告后1年内 【答案】B

【例题2】根据证券法律制度的规定，为上市公司发行新股出具审计报告的注册会计师在法定期间内，不得买卖该上市公司的股票。该法定期间为（ ）。（2003年） A.自接受上市公司委托之日起至审计报告公开后5日内 B.上市公司股票承销期内和期满后6个月内

C.自接受上市公司委托之日起至上市公司股票承销期满后6个月内 D.自接受上市公司委托之日起至出具审计报告后6个月内 【答案】B

九、禁止的交易行为 内幕交易 操纵市场 虚假陈述 欺诈客户 1.内幕交易

（1）内幕交易的界定（重点）

知悉证券交易内幕信息的知情人员或者非法取得内幕信息的其他人员，不得买入或者卖出所持有的该公司的证券，或者泄漏该信息或者建议他人买卖该证券。 （2）内幕信息的界定

【例题1】根据《中华人民共和国证券法》的规定，下列选项中，属于内幕信息的有（ ）。 A.公司债务担保的重大变更 B.上市公司收购方案

C.公司营业用主要资产的抵押一次超过该资产的30％ D.公司发生超过净资产10％以上的重大损失 【答案】ABCD

【例题2】根据证券法律制度的规定，下列信息中，属于内幕信息的有（ ）。（2003年） A.公司董事的行为可能依法承担重大损害赔偿责任

B.公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的20％ C.公司生产经营的外部条件发生重大变化

D.公司董事长发生变动 【答案】ACD

（3）内幕人员的界定

【例题】根据《中华人民共和国证券法》的规定，下列选项中，属于知悉证券交易内幕信息的知情人员的有（ ）。（1999年）

A.发行股票公司的控股股东的高级管理人员 B.持有公司5％以上股份的股东

C.国务院证券监督管理机构工作人员

D.参与证券上市交易有关业务活动的中介机构工作人员 【答案】ABCD

2.操纵市场、欺诈客户

【例题1】证券公司不在规定时间内向客户提供交易的书面确认文件，属于欺诈客户行为。（ ） （1999年） 【答案】√

【例题2】甲、乙、丙、丁合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合买卖或者连续买卖证券，影响证券交易价格，从中牟取利益的行为是欺诈客户行为。（ ）（2001年） 【答案】×

【例题3】某上市公司董事会秘书甲将公司收购计划告知同学乙，乙据此买卖该公司股票并获利5万元。该行为属于内幕交易行为。（ ）（2002年） 【答案】√

十、上市公司收购（2003年新增） （一）协议收购

1.收购人应当在达成收购协议的次日向中国证监会报送上市公司收购报告书，同时抄报上市公司所在地的中国证监会派出机构，报送证券交易所，通知被收购公司。

2.中国证监会在收到上市公司收购报告书后15日内未提出异议的，收购人可以公告上市公司收购报告书，履行收购协议。

3.上市公司控股股东或者其他实际控制人在转让其对一个上市公司的控制权时，未清偿其对公司的债务，未解除上市公司对其负债提供的担保，或者存在其他损害上市公司利益的其他情形的，上市公司董事会应当聘请审计机构就有关事项出具核查报告，控股股东应当提出解决方案，上市公司董事会、独立董事应当就解决方案分别发表意见。 （二）要约收购

1.持有比例达到30％

（1）收购人持有、控制一个上市公司的股份达到该上市公司已发行股份的30％时，应当在该事实发生的次日向中国证监会报送上市公司收购报告书，同时抄报上市公司所在地的中国证监会派出机构，报送证券交易所，通知被收购公司，并作出公告。

（2）收购人继续增持股份或者增加控制的，除申请获得豁免的外，收购人应当以要约收购方式向该公司的所有股东发出收购其所持有的全部股份的要约。

（3）收购人未按规定履行报告、公告义务的，不得继续增持股份或者增加控制。 2.持有比例未超过30％

持有、控制一个上市公司的股份低于该上市公司已发行股份的30％的收购人，以要约收购方式增持该上市公司股份的，其预定收购的股份比例不得低于5％，预定收购完成后所持有、控制的股份比例不得超过30％；拟超过30％的，除申请获得豁免的外，收购人应当以要约收购方式向该公司的所有股东发出收购其所持有的全部股份的要约。

3.被收购公司的行为约束 收购人作出提示性公告后，被收购公司董事会除可以继续执行已经订立的合同或者股东大会已经作出的决议外，不得提议下列事项： （1）发行股份；

（2）发行可转换公司债券； （3）回购上市公司股份； （4）修改公司章程；

（5）除公司开展正常业务外，订立可能对公司的资产、负债、权益或者经营成果产生重大影响的合同；

（6）除面临严重财务困难的上市公司调整业务或者进行资产重组外，处置、购买重大资产，调整公司主要业务。

【例题】根据《上市公司收购管理办法》的规定，收购人作出提示性公告后，被收购公司董事会除可以（ ）。

A.继续执行已经订立的合同

B.继续执行股东大会已经作出的决议 C.提议发行可转换公司债券 D.提议回购上市公司股份 【答案】AB

4.要约收购价格的界定 5.履约保证金

（1）收购人以现金进行支付的，应当在作出提示性公告的同时，将不少于收购总金额20％的履约保证金（注意单选题）存放在指定的银行账户，并办理冻结手续。

（2）收购人以依法可以转让的证券进行支付的，应当在作出提示性公告的同时，将其用以支付的\"全部\"证券交由证券登记结算机构保管。 6.收购要约的有效期

（1）除出现竞争要约外，收购要约的有效期不得少于30日，不得超过60日（2002年单选题）。

（2）除出现竞争要约外，收购人在收购要约期满前15日内不得更改收购要约的条件。 （3）出现竞争要约时如何延长 7.收购数量

（1）收购人持有、控制一个上市公司的股份\"达到\"该上市公司已发行股份的30％的，收购人应当以要约收购方式向该公司的所有股东发出收购其所持有的全部股份的要约。要约收购期满，收购人应当按照收购要约的条件购买被收购公司股东预受的全部股份。

（2）持有、控制一个上市公司的股份低于该上市公司已发行股份的30％的收购人，以要约收购方式增持该上市公司股份的，其预定收购的股份比例不得低于5％。如果预受要约股份的数量超过预定收购数量时，收购人应当按照相同比例收购预受要约的股份。

8.收购人应当在收购要约期满后3个工作日内，向中国证监会报送关于收购情况的书面报告，同时抄报上市公司所在地的中国证监会派出机构，报送证券交易所，通知被收购公司，并作出公告。

（三）申请豁免的事由 收购人申请豁免的事由 相关当事人申请豁免的事由 1.收购人申请豁免的事由

【例题】根据《上市公司收购管理办法》的规定，下列各项中，收购人可以申请豁免的有（ ）。 A.上市公司根据股东大会决议发行新股，导致收购人持有、控制的股份比例超过30％ B.基于法院裁定申请办理股份转让手续，导致收购人持有、控制的股份比例超过30％ C.上市公司面临严重财务危机，收购人为挽救该公司而进行收购，且提出切实可行的重组方案的

D.上市公司股份转让在受同一实际控制人控制的不同主体之间进行，股份转让完成后的上市公司实际控制人未发生变化，且受让人承诺履行发起人义务的 【答案】ABCD

2.相关当事人申请豁免的事由 【例题】根据《上市公司收购管理办法》的规定，下列各项中，当事人可以申请豁免的有（ ）。 A.当事人因合法继承导致其持有、控制的股份比例超过30％

B.当事人因国有资产行政划转导致其持有、控制的股份比例超过30％ C.因上市公司减少股本导致其持有、控制的股份比例超过30％

D.合法持有一个上市公司50％以上股份的股东，继续增持股份，增加控制后不超过该公司已发行股份的75％ 【答案】ABCD

（四）持股大户报告制度 【例题】根据证券法律制度的规定，投资者通过证券交易所的证券交易持有一个上市公司已发行股份的5％时，应当在该事实发生之日起3日内履行一定的法定义务。下列选项中，属于该法定义务的有（ ）。（2002年）

A.向国务院证券监督管理机构作出书面报告 B.向证券交易所作出书面报告

C.向证券登记结算机构作出书面报告 D.通知上市公司持股情况并予以公告 【答案】ABD

十一、持续信息公开 【解释】2002年指定教材增加了\"季度报告\"；2003年指定教材将原中期报告更名为\"半年度报告\"，同时对\"半年度报告\"中应当记载的事项进行了重大调整；2004年指定教材对\"年度报告\"中应当记载的事项进行了重大调整。 （一）半年度报告（2003年新增）

1.凡对投资者决策可能产生重大影响的信息，不论是否有明确规定，上市公司均应当披露。 2.上市公司应当在上半年结束之日起2个月内编制半年度报告。 3.上市公司应当在半年度报告披露后，上半年结束之日起2个月内，将半年度报告各2份分别报送中国证监会、上市公司所在地的证监会派出机构和证券交易所。

4.如有董事对半年度报告内容的真实性、准确性和完整性无法作出保证或者存在异议，或者有董事未出席董事会会议，上市公司应当作特别提示。 5.半年度报告中的财务报告一般情况下可以不经审计。 （二）年度报告（2004年调整） 1.年度报告的报送

上市公司应当在会计年度结束之日起4个月内，将年度报告各2份分别报送上市公司所在地的证监会派出机构和证券交易所，并在中国证监会指定的网站上公布，将年度报告摘要刊登在至少一种中国证监会指定的报纸上，并应在会计年度结束之日起6个月内，将年度报告印刷文本2份报送中国证监会。

2.重要事项

（1）重大诉讼、仲裁事项

（2）报告期内公司、董事及高级管理人员受监管部门处罚的情况

（3）报告期内公司控股股东、董事会、总经理、董事会秘书的变动情况

（4）报告期内公司收购及出售资产、吸收合并事项的简要情况、进程，以及对公司经营成果、财务状况的影响 （5）重大关联交易事项

①报告期内对某一关联方的累计交易总额高于3000万元；

②报告期内对某一关联方的累计交易总额占上市公司最近一期经审计净资产的5％以上； ③报告期内对某一关联方的累计交易总额占上市公司最近一期经审计净利润的10％以上。 （6）若发生托管、承包、租赁其他公司资产或者其他公司托管、承包、租赁上市公司资产的事项，且该事项为上市公司带来的利润达到上市公司当年利润总额的10％以上时，公司应当披露有关合同的主要内容 （7）聘任、解聘会计师事务所

（8）其他重大合同（含担保）及其履行情况 （9）重大事件

【例题】根据有关规定，下列选项中，属于上市公司必须在年报的重要事项中作详细披露的关联交易有（ ）。

A.报告期内对某一关联方的累计交易总额为2000万元 B.报告期内对某一关联方的累计交易总额为5000万元

C.报告期内对某一关联方的累计交易总额占上市公司最近一期经审计净资产的8％ D.报告期内对某一关联方的累计交易总额占上市公司最近一期经审计净利润的12％ 【答案】BCD （三）临时报告 【解释】发生重大事件后，上市公司董事会应当立即将有关情况向中国证监会和证券交易所提交临时报告，并予以公告。重大事件的界定要求考生必须掌握，同时注意与内幕信息的区别。

【例题1】上市公司对于其发生的、可能对上市公司股票交易价格产生较大影响、而投资者尚未得知的重大事件，应当根据《证券法》的规定向有关部门报告并予公告。下列各项中，属于上市公司重大事件的是（ ）。 A.公司遭受的损失达到净资产的8％ B.公司20％的董事发生变动

C.持有公司4％股份的股东持股情况发生变动 D.公司的经营方针和经营范围发生重大变化 【答案】D

【例题2】根据《中华人民共和国证券法》规定，上市公司发生的下列事件中，应当立即公告的有（ ）。（1999年） A.公司总经理发生变动

B.公司20％的董事发生变动

C.公司遭受超过净资产10％以上的重大损失 D.人民法院依法撤销董事会决议 【答案】ACD

十二、证券交易所

【例题1】根据《中华人民共和国证券法》的规定，证券交易所是提供证券集中竞价交易的场所，进入证券交易所参与集中竞价交易的必须是（ ）。 A.机构投资者

B.机构投资者或者个人投资者 C.综合类证券公司

D.具有证券交易所会员资格的证券公司 【答案】D

【例题2】根据《中华人民共和国证券法》的规定，证券交易所的临时停市应（ ）。 （2000年）

A.由证券交易所决定，并及时报告国务院

B.由国务院证券监督管理机构决定，证券交易所执行

C.由证券交易所决定，并及时报告国务院证券监督管理机构 D.由国务院决定，证券交易所执行 【答案】C

十三、证券公司

1.证券公司的财务风险管理指标

【例题】根据规定，综合类证券公司和经纪类证券公司的对外负债（不包括客户存放的交易结算资金和受托投资管理的资金）分别不得超过其净资产额的（ ）。 A.2倍；8倍 B.8倍；2倍 C.3倍；9倍 D.9倍；3倍 【答案】D

2.证券公司的行为约束

（1）不得为客户提供融资、融券交易； （2）不得接受客户的全权委托；

（3）不得私下接受客户委托买卖证券；

（4）不得兴办实业，不得购置非自用不动产。 3.客户资产管理业务（2004年新增）

（1）限定性集合资产管理计划资产应当用于投资国债、国家重点建设债券、债券型证券投资基金、在证券交易所上市的企业债券以及其他固定收益类金融产品。

（2）限定性集合资产管理计划资产投资于股票等权益类证券以及股票型证券投资基金的资产，不得超过该计划资产净值的20％。

十四、违反《证券法》的法律责任

第 八 章 合 同 法 (总则)

最近3年，本章的平均分值为13分，2003年的分值为7分。2004年合同法总则是考试的重点。

最近3年 题型题量分析 题型2001年2002年2003年 单选题 1题1分2题2分2题2分 多选题2题2分 1题1分

判断题2题2分1题1分1题1分 综合题1题12分1题11分3分 合 计6题17分4题14分4题7分 三个结合 （1）《合同法》与《票据法》的结合（2002年综合题第3题、2003年综合题第1题）； （2）《合同法》总则与分则的结合（2002年综合题第2题、2001年综合题第2题）； （3）《合同法》与代理、诉讼时效的结合（2001年综合题第2题）。

本章考点精析

（1）实际履行与合同成立的关系； （2）不安抗辩权的行使及其效力； （3）代位权与撤销权； （4）合同的法定解除条件； （5）承担违约责任的方式； （6）合同的担保。

一、合同的订立程序 1.要约和要约邀请的区别

（1）要约的内容应当具体明确，如果缺少某一主要条款（如数量、价款），则属于要约邀请。 （2）要约具有法律约束力，而要约邀请没有法律约束力。 2.要约的生效、撤回、撤销和失效 （1）要约到达受要约人时生效。

【例题】采用数据电文形式订立合同，收件人未指定特定系统的，该数据电文进人收件人的任何系统的首次时间，视为要约或者承诺到达时间。（ ）（2003年） 【答案】√

（2）要约在发出后、生效前，要约人可以撤回要约。

（3）在要约生效后、受要约人承诺前，要约人可以撤销要约。但《合同法》规定，下列情形要约不得撤销（注意多选题）： ①要约人确定了承诺期限；

②要约人以其他形式明示要约不得撤销；

③受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。

【例题1】根据《中华人民共和国合同法》的规定，下列要约中，不得撤销的有（ ）。（2001年）

A.要约人确定了承诺期限的要约 B.要约人明示不可撤销的要约

C.已经到达受要约人但受要约人尚未承诺的要约

D.受要约人有理由认为要约不可撤销，并且为履约做了准备的要约 【答案】ABD

【例题2】根据《中华人民共和国合同法》的规定，下列各项中，属于不得撤销要约的情形有（ ）。

A.要约已经到达受要约人 B.要约人确定了承诺期限 C.要约人明示要约不可撤销 D.受要约人已对要约作出承诺

【答案】BCD 3.承诺期限

（1）要约以信件作出的，承诺期限自信件载明的日期开始计算；信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。

（2）受要约人超过承诺期限发出承诺的（除要约人及时通知受要约人该承诺有效），为新要约（注意判断题）。 4.承诺内容

（1）受要约人对要约的内容作出实质性变更的，视为新要约。

（2）受要约人对要约的内容作出非实质性变更的（除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更外），该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。

【例题】美达家具厂得知Z机关所建办公楼要购置一批办公桌椅，便于1997年2月1日致函Z机关以每套1000元的优惠价格出售办公桌椅。Z机关考虑到美达家具厂生产的家具质量可靠，便于2月2日回函订购300套桌椅，提出每套价格800元，同时要求3个月内将桌椅送至Z机关，验货后七日内电汇付款。美达家具厂收到函件后，于2月4日又发函Z机关，同意Z机关提出的订货数量、交货时间及方式、付款时间及方式，但同时提出其每套桌椅售价1000元已属优惠价格，考虑Z机关所订桌椅数量较多，可以按每套桌椅900元出售。Z机关2月6日发函表示同意。2月7日，美达家具厂电话告知Z机关收到2月6日函件。该合同的要约为（ ）。 （1998年）

A.2月1日美达家具厂发出的函件 B.2月2日Z机关发出的函件 C.2月4日美达家具厂发出的函件 D.2月6日Z机关发出的函件 【答案】C

二、实际履行原则

1.合同当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。

2.合同当事人约定采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。

3.当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。

三、合同的效力 代理问题 无效合同 可撤销合同

法律、法规规定应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，但合同标的物的所有权不能转移。 2004年新增

根据最高人民法院司法解释的规定，当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规的规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。当事人约定以办理登记备案手续

为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。

（一）代理问题（2004年新增） 1.无权代理的法律后果（重点）

行为人在无权代理的情况下（没有代理权、超越代理权或者代理权终止后）以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人表示同意的，由被代理人承担合同责任；被代理人未作表示的，视为拒绝追认，合同对被代理人不发生效力。 2.表见代理

行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，\"善意\"相对人\"有理由\"相信行为人有代理权的，该代理行为有效。 3.表见代表

法人的法定代表人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

4.无处分权的人处分他人财产

经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。

【例题1】1999年3月10日甲以其不动产为抵押，与乙签订为期1年的借款合同。2000年2月10日，乙将甲抵押的不动产作为标的与丙签订买卖合同，甲得知后对此表示反对。按照法律规定，乙丙双方所签订的合同在效力上属于（ ）。 A.有效合同 B.无效合同 C.可撤销合同 D.效力待定合同 【答案】B

【例题2】2000年5月8日甲作为出租人与乙订立租赁合同，约定将甲的房屋于同年7月1日租赁给乙作为办事处。同年6月10日，甲向丙购买该出租房屋，并办理了产权转让手续。甲与乙于5月8日所签租赁合同因甲对该房屋尚无处分权而无效。（ ） 【答案】× （二）无效合同

（1）无效合同的界定 【解释】无效合同的基本特征是违反法律或者社会公共利益，考生应准确区分哪些属于无效合同，哪些属于可撤销合同，其中的关键在于，一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同，\"损害国家利益的\"属于无效合同，\"未损害国家利益的\"属于可撤销合同。

【例题1】根据《中华人民共和国合同法》的规定，下列合同中，属于无效合同的有（ ）。（2000年）

A.一方以欺诈手段使对方在违背真实意思情况下订立的合同 B.损害社会公共利益的合同

C.以合法形式掩盖非法目的的合同 D.显失公平的合同 【答案】BC

【例题2】根据《合同法》的规定，下列各项中，属于无效合同的有（ ）。 A.损害社会公共利益的合同

B.以合法形式掩盖非法目的的合同

C.一方以欺诈手段订立的损害国家利益的合同

D.一方以欺诈手段订立的违背对方真实意思的合同 【答案】ABC

（三）可撤销合同

（1）可撤销合同的变更或撤销须由人民法院或仲裁机构作出。

（2）可撤销合同在未被撤销前是有效的合同，但被撤销后，自\"合同成立之日起\"无效。 （3）撤销权的时效 【例题】对可撤销合同，具有撤销权的当事人如果自合同签订之日起1年内没有行使撤销权，撤销权消灭。（ ）（2001年） 【答案】×

四、合同的履行 约定不明的处理 涉及第三人的合同 抗辩权

代位权、撤销权 1.约定不明的处理 合同生效后，当事人就质量、价款、履行地点、履行费用等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定；仍不能确定的，适用下列规定：

（1）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。

（2）履行地点不明确的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。 （3）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

【例题1】根据《中华人民共和国合同法》的规定，当事人对合同价款约定不明确，又没有政府定价或指导价可供参照时，合同价款的确定规则为（ ）。 A.按照订立合同时履行地的市场价格履行 B.按照履行合同时履行地的市场价格履行 C.按照纠纷发生时履行地的市场价格履行 D.按照订立合同时订立地的市场价格履行 【答案】A

【例题2】甲、乙双方签订了买卖合同，在合同履行过程中，发现该合同履行费用的负担问题约定不明确。根据《中华人民共和国合同法》的规定，在这种情况下，可供甲乙双方选择的履行规则有（ ）。 A.双方协议补充 B.按交易习惯确定 C.由履行义务一方负担 D.按合同有关条款确定 【答案】ABCD

2.涉及第三人的合同

（1）当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当由债务人向债权人承担违约责任。 （2）当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务有瑕疵的，应当由债务人向债权人承担违约责任。

【例题1】债权人甲与债务人乙约定由乙向丙履行债务，乙未履行，则乙应向丙承担违约责任。（ ）（2000年） 【答案】×

【例题2】当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务，应当向第三人承担违约责任。（ ）（2001年） 【答案】×

五、抗辩权

（一）后履行抗辩权

合同当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。 【例题】甲公司与乙公司订立的买卖合同约定：甲公司向乙公司购买西服价款总值为9万元，甲公司于8月1日前向乙公司预先支付货款6万元，余款于10月15日在乙公司交付西服后2日内一次付清。甲公司以资金周转困难为由未按合同约定预先支付货款6万元。10月15日，甲公司要求乙公司交付西服。根据合同法律制度的规定，乙公司可以行使的权利是（ ）。（2002年）

A.同时履行抗辩权 B.后履行抗辩权 C.不安抗辩权 D.撤销权 【答案】B

（二）不安抗辩权（重点） 1.中止履行

应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情况之一的，可以行使不安抗辩权，中止合同履行：

（1）经营状况严重恶化；

（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务； （3）丧失商业信誉；

（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。 2.解除合同

当事人在中止履行合同后，应当及时通知对方，对方提供适当担保的，应当恢复履行；如果对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，可以解除合同。

【例题】甲乙双方订立买卖合同，约定收货后一周内付款。甲方在交货前发现乙方经营状况严重恶化，根据《中华人民共和国合同法》的规定，甲方（ ）。 （2000年）

A.可行使同时履行抗辩权 B.可行使后履行抗辩权 C.可行使不安抗辩权 D.可解除合同 【答案】C

六、保全措施 （一）代位权

因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。 1.债权人行使代位权的条件（注意综合题中的小简答题）

2.债权人行使代位权，其债权就代位权行使的结果享有优先受偿的权利（重点关注）。 3.债权人向次债务人提起的代位权诉讼，经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人清偿债务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。 4.在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费用由次债务人负担，从实现的债权中优先支付（重点关注）。

5.如次债务人提出抗辩，不认为债务人属于\"怠于行使\"的，应当承担举证责任。 （二）撤销权

因债务人放弃到期债权、无偿转让财产或者以明显不合理的低价转让财产（受让人知道该情形的），对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。 1.可撤销的行为

（1）债务人的无偿行为（放弃到期债权、无偿转让财产），不论第三人善意、恶意取得，均可撤销。

（2）债务人的有偿行为（以明显不合理的低价转让财产），以第三人的恶意取得为要件，如果第三人主观上无恶意，则不能撤销其善意取得的行为。

【例题】根据合同法律制度的规定，债务人的下列行为中，债权人认为对自己造成损害的，可以请求人民法院予以撤销的有（ ）。（2003年） A.放弃到期债权 B.无偿转让财产 C.拍卖优良资产

D.以明显不合理的低价转让财产，且受让人知道该情形 【答案】ABD 2.撤销权的时效

撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使；

自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

七、合同的变更和转让 （一）合同的变更

合同变更的效力仅对未履行的部分有效，对已经履行的部分没有溯及力。 （二）合同的转让 1.债权人转让权利

（1）债权人转让权利，不需要经债务人同意，但应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。

（2）债权人转让权利的，受让人同时取得与主债权有关的从权利。 （3）债务人对债权人享有的抵销权，不受债权转让的影响。 （4）出版合同、赠与合同、委托合同和雇用合同（注意多选题），因合同性质不得转让。 2.合同义务转移

债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人，应当经债权人同意。 3.合并、分立（2001年综合题）

（1）当事人订立合同后合并的，由合并后的法人行使合同权利，履行合同义务。

（2）当事人订立合同后分立的，由分立的法人对合同的权利和义务享有\"连带\"债权，承担\"连带\"债务。

八、合同权利义务的终止 （一）合同的法定解除 1.合同的法定解除条件

（1）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （3）当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （4）当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。 2.当事人一方主张解除合同时，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。 3.合同解除的效力

（1）尚未履行的，终止履行；

（2）已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并要求要求赔偿损失。 （二）提存

1.可以提存的情形（注意多选题）

【例题】根据《中华人民共和国合同法》的规定，下列情形中，债务人可以将标的物提存的有（ ）。

A.债权人下落不明

B.债权人死亡未确定继承人

C.债权人分立没有通知债务人，致使债务人履行债务发生困难 D.债权人变更住所没有通知债务人，致使债务人履行债务发生困难 【答案】ABCD

【解析】债权人合并、分立或者变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，债务人可以中止履行或者将标的物提存。 2.提存的法律效力

（1）毁损、灭失的风险由债权人承担； （2）标的物的孳息归债权人所有； （3）提存费用由债权人负担。

3.债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内不行使而消灭。

【例题】根据合同法律制度的规定，由于债权人的原因，债务人无法向债权人交付合同标的物时，可以将该标的物交给提存部门，从而消灭债务，在标的物提存后，标的物毁损、灭失风险责任的承担者是（ ）。

A.债权人 B.债务人

C.债权人和债务人 D.提存部门 【答案】A

九、承担违约责任的方式 继续履行 补救措施 赔偿损失

支付违约金 定金

1.继续履行

【相关链接】当事人就延迟履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当继续履行。 2.补救措施

当事人履行合同义务，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确的，受损害方根据标的性质以及损失的大小，可以合理要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。 3.赔偿损失

损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。 4.支付违约金（2004年调整）

（1）当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失的30％为标准适当减少；

（2）当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。

当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金\"或者\"定金条款，二者不能并用。

【相关链接】因合同当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依据《合同法》的规定要求其承担违约责\"或者\"依照其他法律要求其承担侵权责任。 【例题】甲公司从乙农场购入10头种牛，乙农场违约，将部分带有传染病的种牛交付给甲公司，致使甲公司所饲养的其他奶牛大量患病造成财产损失。对此，甲公司要求乙农场承担责任的方式是（ ）。（2001年） A.只能要求乙农场承担违约责任 B.只能要求乙农场承担侵权责任

C.要求乙农场既承担违约责任又承担侵权责任

D.在违约责任或侵权责任中选择其一要求乙农场承担 【答案】D

十、担保法

（一）担保合同的效力与担保责任（2003年新增） 1.无效的担保合同

董事、经理违反《公司法》的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。（2003年教材新增）除债权人知道或者应当知道的以外，债务人、担保人对债权人的损失承担\"连带赔偿责任\"。 2.无效担保合同的责任界定 主合同有效而担保合同无效 主合同无效而导致担保合同无效 （1）主合同有效而担保合同无效 主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，由债务人和担保人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿债务部分的1/2。

（2）主合同无效而导致担保合同无效

因主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿债务部分的1/3。

【例题1】根据担保法律制度的规定，担保合同被确认无效时，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。下列有关承担民事责任的表述中，正确的是（ ）。（2003年）

A.主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，债务人对主合同债权人的经济损失承担赔偿责任，担保人则不承担赔偿责任

B.主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一

C.主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错则不承担民事责任 D.主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，应承担的民事责任不超过债务人不能清偿部分的二分之一 【答案】C

3.担保责任的处理

（1）同一债权有数个担保物权并存时，债权人放弃\"债务人\"提供的物的担保时，其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。

（2）担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人可在\"诉讼时效结束后的2年\"行使担保物权。 【例题】根据《中华人民共和国担保法》的规定，担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人可以在（ ）内行使担保物权。 A.主债权履行期限届满之日起6个月 B.主债权履行期限届满之日起2年 C.主债权诉讼时效结束后的6个月 D.主债权诉讼时效结束后的2年 【答案】D

（3）主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。 （二）上市公司对外担保的最新规定（2004年新增）

根据中国证监会的规定，上市公司不得为控股股东及本公司持股50％以下的其他关联方、任何非法人单位或个人提供担保。上市公司对外担保总额不得超过最近一个会计年度合并会计报表净资产的50％。

上市公司的对外担保应当取得董事会全体成员2/3以上签署同意，或者经股东大会批准。 上市公司不得直接或间接为资产负债率超过70％的被担保对象提供债务担保。

上市公司对外担保必须要求对方提供反担保，且反担保的提供方应当具有实际承担能力。 （三）保证 保证人的资格 保证方式

保证担保的范围

保证期间、保证的诉讼时效 保证责任

1.保证人的资格 不能成为保证人的：

国家机关（特定情况下可以成为保证人）； 学校、医院、幼儿园等公益为目的事业单位； 职能部门；分公司。 （1）分支机构

1）分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证，但分支机构经营管理的财产

不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。 2）（2003年新增）如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。

3）分支机构未经法人书面授权导致保证合同无效或者超出授权范围导致超出部分无效 债权人无过错的，由企业法人承担民事责任；

债权人和企业法人有过错的，应当各自承担相应的民事责任。 （2）职能部门

1）债权人知道或者应当知道保证人是职能部门的，因保证合同无效而造成的损失由债权人自行承担；

2）债权人不知道保证人是职能部门的，由企业法人承担民事责任。 2.保证方式 一般保证 连带保证

保证合同未约定保证方式的，保证人承担\"连带保证\"责任。 3.保证担保的范围

保证合同未约定保证范围的，保证担保的责任范围包括： 主债权及利息 违约金 损害赔偿金

实现债权的费用。 4.保证责任 债权人转让债权 债务人转让债务 主合同变更

同一债权既有保证又有物的担保的 同一债权有2个以上保证人的 （1）债权人转让债权

保证期间内债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。

（2）债务人转让债务

保证期间内债务人转让债务的，首先应取得债权人的同意，并取得保证人的书面同意，否则保证人不再承担保证责任。 （3）主合同变更

1）如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任； 2）如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任；

3）变更主合同履行期限的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。

4）债权人和债务人协议变更主合同内容，但实际并未履行的，保证人仍应当承担保证责任。 （4）同一债权既有保证又有物的担保的 债务人提供物的担保 第三人提供物的担保

1）债务人提供物的担保：优先执行物的担保 保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任；如果债权人放弃物的担保，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。 ①同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因

不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应按合同的约定承担保证责任。 ②债权人在主合同履行期限届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保，保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。

2）第三人提供物的担保：物的担保不优先执行 （2003年新增） 同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的数额。 （5）同一债权有2个以上保证人的

保证人应当按照保证合同约定的保证份额承担保证责任。没有约定保证份额的，应当认定为\"连带共同保证\"（2003年新增）。 5.保证期间

（1）保证期间的界定

1）根本未约定：保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。 2）约定不明：保证期间为主债务履行期届满之日起2年。 3）（2003年新增）主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。 （2）保证期间的效力 一般保证 连带保证 1）一般保证

债权人在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，债权人对一般保证人的诉讼时效中断，从判决书生效之日起，开始重新计算。 2）连带保证

债权人在保证期间内找到连带保证人的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算债权人对连带保证人的诉讼时效。 6.其他规定

（1）保证人对债务人的注册资金提供保证，如果债务人的实际投资与注册资金不符，或者抽逃转移注册资金的，保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担\"连带保证责任\"。

【例题】甲公司作为保证人为乙公司1000万元的注册资金提供保证，经查实，乙公司的实际投资为600万元，根据《中华人民共和国担保法》的规定，下列选项中正确的是（ ）。 A.甲公司不承担民事责任

B.甲公司对注册资金不足的部分400万元承担一般保证责任 C.甲公司对注册资金不足的部分400万元承担连带保证责任 D.甲公司对注册资金不足部分的200万元承担连带保证责任 【答案】C

（2）第三人向债权人保证监督支付专款专用的，未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担补充保证责任。 （3）（2003年新增）债务人和保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的，由保证人和债务人承担\"连带\"赔偿责任。

（四）抵押 1.抵押物

（1）以依法获准尚未建造的或者正在建造中的建筑物抵押的，当事人只要办理抵押物登记的，抵押有效。（2002年综合题） （2）（2003年新增）以尚未办理权属证书的财产抵押的，发生诉讼后在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，抵押有效。

（3）以经法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。

（4）\"共同共有人\"以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效；（2003年新增）\"按份共有人\"以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。 （5）（2003年新增）国有工业企业以机器设备、厂房等财产设定抵押，如无其他法定的无效情形（当事人不能以依法被查封、监管的财产设定抵押），不应当仅以未经政府主管部门批准为由认定抵押合同无效。 （6）（2003年新增）已经设定抵押的财产被查封、扣押的，不影响抵押权的效力。 2.抵押合同的内容 订立抵押合同时，抵押权人和抵押人不得约定在债务履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权直接归债权人所有；但该项约定的无效不影响抵押合同的效力。 3.抵押合同的生效时间

（1）当事人以土地使用权、城市房地产、运输工具、机器设备抵押的（注意各自的登记部门），应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。

（2）当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，但不管是否登记，抵押合同均自签订之日起生效。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。 4.抵押权的效力（2003年调整）

（1）先出租后抵押的，租赁合同优先（租赁合同在有效期内对受让人继续有效）。 （2）先抵押后出租的，抵押权优先（抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有法律约束力）。 5.抵押物的转让 在抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况。抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，（转让行为无效）抵押权人仍可以行使抵押权。 6.抵押权的实现

（1）抵押担保的范围包括： 主债权及利息 违约金 损害赔偿金

实现抵押权的费用

（2）抵押物拍卖价款的清偿顺序： 实现抵押权的费用 主债权的利息 主债权

（3）城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。对新增房屋的拍卖所得，抵押权人无权优先受偿。

（4）在抵押物灭失、毁损的情况下，抵押权人可以就其保险金、赔偿金优先受偿。 7.同一财产向两个以上债权人抵押的

【特殊规定】根据《担保法解释》的规定，同一动产向两个以上的债权人抵押的，当事人未

办理登记，实现抵押权时，各抵押权人按照债权比例受偿。 8.同一债权由两个以上的抵押人的

（1）债权人放弃\"债务人\"提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。

（2）当事人对其提供的抵押财产所担保的债权数额没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任何一个财产行使抵押权。抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。

9.特殊规定

同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。 （五）质押

1.质押合同的生效时间

（1）以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质押合同自权利凭证交付之日起生效；

（2）以依法可以转让的股票、商标专用权、专利权、著作权等出质的，应当办理出质登记，质押合同自登记之日起生效。 【例题1】根据我国《担保法》的规定，以企业债券进行质押的，质押合同生效的时间是（ ）。 A.主合同签订之日 B.质押合同签订之日 C.将债券交付债权人之日 D.办理出质登记之日 【答案】C

【例题2】甲公司向银行贷款，并以所持乙上市公司股份用于质押。根据担保法律制度的规定，该质押合同生效的时间是（ ）。（2002年） A.借款合同签订之日 B.质押合同签订之日

C.向证券登记机构申请办理出质登记之日 D.证券登记机构办理出质登记之日 【答案】D

2.上市公司股份质押的规定

（1）上市公司持股5％以上的股东，将其股份质押时，应当提交上市公司出具的董事会已获知该事项的函件；

（2）质押股份是国有股的，出质人必须出具国有资产管理部门的批文；

（3）质押股份的性质是发起人股的，上市公司成立的时间应当满3年，同时提供上市公司成立时间证明及其营业执照复印件。 （4）（2003年新增）国有股东授权代表单位持有的国有股只限于为本单位及其全资子公司或者控股子公司提供质押，用于质押的国有股数量不得超过其所持该上市公司国有股总额的50％。 （六）定金

1.定金数额不得超过主合同标的额的20％，（2003年新增）超过主合同标的额20％的部分，人民法院不予支持。

2.定金合同属于实践合同，从实际交付定金之日起生效。

3.（2003年新增）实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更定金合同；收

受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。 4.以交付定金作为订立合同担保的 （1）（2003年新增）定金交付后，交付定金的一方可以以丧失定金为代价而解除合同，收受定金的一方也可以以双倍返还定金为代价而解除合同。 （2）当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。 5.定金罚则的适用

（1）因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则； （2）因当事人延迟履行致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则；

（3）当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。

第 九 章 合 同 法 (分则)

最近3年，本章平均分值为5分，2003年的分值为6分。2001年、2002年、2003年的综合题均有部分考点出自本章。 最近3年题型题量分析 两个结合 （1）《合同法》总则、分则的结合（2002年综合题第2题、2001年综合题第2题）； （2）与其他章节的结合，如技术合同与专利法的结合（2003年综合题第2题）。

本章考点精析 （1）买卖合同；

（2）赠与合同的撤销； （3）借款合同；

（4）\"买卖不破租赁\"原则； （5）融资租赁合同；

（6）建筑工程承包人的优先权； （7）技术成果的权利归属。

一、买卖合同 所有权的转移 风险的转移 检验期间

分期付款买卖合同 试用买卖合同

1.标的物所有权的转移

买卖合同标的物的所有权自标的物\"交付时\"转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的（如订立所有权保留条款）除外。 【相关链接1】

（1）企业破产前受让他人财产并依法取得所有权或者土地使用权的，即使未支付或者未完全支付对价，该财产仍属于破产财产；

（2）破产企业在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产，不属于破产财产。

【相关链接2】

（1）标的物的\"所有权\"自交付时起转移；

（2）标的物\"毁损、灭失的风险\"，交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担； （3）标的物在交付之前产生的\"孳息\"归出卖人所有，交付之后产生的孶息归买受人所有。 【例题1】根据《中华人民共和国合同法》的规定，在买卖合同中，除法律另有规定或当事人另有约定外，标的物的所有权转移时间为（ ）。（2000年） A.买卖合同成立时 B.买卖合同生效时 C.标的物交付时

D.买方付清标的物价款时 【答案】C

【例题2】在买卖合同中，标的物在交付之前产生的孳息归出卖人所有，交付之后产生的孶息归买受人所有。（ ）（2003年） 【答案】√

2.标的物的风险承担

一般情况下，标的物毁损、灭失的风险，自标的物交付时转移；但标的物的所有权转移和风险的承担可能不一致，因此所有权转移与否不是确定风险转移的标准。

（1）因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险；

（2）出卖人出卖交由承运人运输的\"在途标的物\"，毁损、灭失的风险自合同成立之日起由买受人承担。

（3）当事人没有约定交付地点或者约定不明确，标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。 3.检验期间

（1）当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。

（2）当事人没有约定检验期间的，买受人在合理期限内未通知或者自标的物收到之日起2年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定。 4.分期付款合同

分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的20％的，出卖人可以要求买受人一并支付到期与未到期的全部价款或者解除合同，出卖人解除合同的，双方应互相返还财产，出卖人可以向买受人要求支付该标的物的使用费。

【例题】根据《中华人民共和国合同法》的规定，分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的（ ）的，出卖人可以要求买受人一并支付到期与未到期的全部价款或者解除合同。

A.10％ B.20％ C.25％ D.30％ 【答案】B

【例题】甲、乙企业于2001年4月1日订立一份标的额为100万元的买卖合同，根据合同约定，甲企业于2001年4月10日交付货物，乙企业采取分期付款支付方式，付款期限为4年。2002年4月10日，乙企业未按照合同约定支付第一期货物25万元，根据《中华人民

共和国合同法》的规定，下列选项中，符合法律规定的是（ ）。 A.甲企业可以要求乙企业一并支付到期与未到期的全部货款100万元 B.甲企业可以解除合同

C.如解除合同，双方应互相返还财产

D.如解除合同，甲企业可以要求乙企业支付货物的使用费 【答案】ABCD 5.试用买卖

（1）试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买； （2）买受人已无保留地支付部分或者全部价款的，视为购买； （3）买受人对标的物进行试用以外的行为（如出租、出售），视为同意购买。

【例题】根据《中华人民共和国合同法》的规定，试用买卖的当事人的下列行为中，视为买受人同意购买的有（ ）。

A.试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的 B.买受人已无保留地支付部分或者全部价款 C.买受人将标的物出租 D.买受人将标的物出售 【答案】ABCD

二、赠与合同

1.赠与合同属于诺成合同

（1）仓储合同为诺成合同，自合同成立时生效；

（2）赠与合同属于诺成合同，当事人意思表示一致，合同即告成立； （3）金融机构贷款的借款合同是诺成合同，自双方意思表示一致时成立； （4）自然人之间的借款合同为实践合同，自贷款人提供借款时生效。

【例题】根据《中华人民共和国合同法》的规定，下列合同中，不属于诺成合同的是（ ）。 A.赠与合同

B.金融机构贷款的借款合同 C.自然人之间的借款合同 D.仓储合同 【答案】C

2.赠与人的义务

（1）因赠与人故意或者重大过失，致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应承担损害赔偿责任；

（2）赠与人故意不告知赠与的财产有瑕疵或者保证赠与的财产无瑕疵，造成受赠人损失的赠与人应承担损害赔偿责任。 3.赠与合同的撤销 （1）任意撤销

赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，但具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不得撤销。 （2）法定撤销

受赠人有下列法定情形之一的，无论赠与财产的权利是否转移，赠与是否具有救灾、扶贫性质或者经过公证，赠与人均可以撤销赠与： 1）严重侵害赠与人或其近亲属； 2）对赠与人有扶养义务而不履行；

3）不履行赠与合同约定的义务。

【例题1】根据《中华人民共和国合同法》的规定，下列选项中，无论赠与财产的权利是否转移，赠与是否具有救灾、扶贫性质或者经过公证，赠与人均可以撤销赠与的有（ ）。 A.受赠人严重侵害赠与人

B.受赠人严重侵害赠与人的近亲属 C.受赠人对赠与人有扶养义务而不履行 D.受赠人不履行赠与合同约定的义务 【答案】ABCD

【例题2】根据《中华人民共和国合同法》的规定，除法定撤销的情形外，下列选项中，赠与人不得撤销赠与合同的有（ ）。 A.具有救灾性质的赠与合同 B.具有扶贫性质的赠与合同 C.经过公证的赠与合同

D.赠与人将赠与的财产移交受赠人 【答案】ABCD 4.撤销权的时效

（1）赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权，应当自知道或者应当知道撤销原因之日起6个月内行使；

（2）赠与人的撤销权，应当自知道或者应当知道撤销原因之日起1年内行使。 【相关链接】归纳五处撤销权的内容： 1.可撤销的民事行为； 2.破产法中的撤销权； 3.可变更、可撤销合同；

4.债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产时债权人的撤销权； 5.赠与合同中的撤销权。

【例题】根据《中华人民共和国合同法》的规定，在赠与合同中，赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权，应当在法定期限内行使，该法定期限为（ ）。 A.自当事人知道或者应当知道撤销原因之日起3个月内 B.自当事人知道或者应当知道撤销原因之日起6个月内 C.自当事人知道或者应当知道撤销原因之日起1年内 D.自当事人知道或者应当知道撤销原因之日起2年内 【答案】B

三、借款合同

1.借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以： （1）停止发放借款； （2）提前收回借款； （3）解除合同。

【例题1】根据《中华人民共和国合同法》的规定，借款人未按照借款合同约定的借款用途使用借款的，贷款人可以采取的法律措施有（ ）。（2000年） A.停止发放借款 B.提前收回借款 C.加收罚息 D.解除合同

【答案】ABD

【例题2】甲公司向乙银行借款1000万元，甲公司未按约定的借款用途使用借款。根据合同法律制度的规定，乙银行可以采取的措施有（ ）。（2003年） A.停止发放借款 B.提前收回借款 C.解除借款合同

D.按已确定的借款利息双倍收取罚息 【答案】ABC

2.在借款合同中，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。 3.利息的支付方式

对支付利息的期限没有约定或者约定不明确的：

（1）借款期限不满1年的，应当在返还借款时一并支付；

（2）借款期限1年以上的，应当在每届满1年时支付，剩余期间不满1年的，应当在返还借款时一并支付。

【相关链接】在租赁合同中，租金的支付期限未约定时，界定原则与借款合同相同。 4.借款利息的计算期间

（1）借款人未按照合同约定的日期、数额收取借款的，应当按照\"约定\"的借款日期、数额支付利息。

（2）借款人提前偿还借款的，除当事人另有约定的以外，应当按照\"实际\"借款的期间计算利息。

【相关链接】在仓储合同中，仓单持有人提前提取仓储物的，不减收仓储费。

四、租赁合同 1.租赁合同的期限

（1）租赁合同的期限超过20年的，超过部分无效。

（2）租赁合同的租赁期限在6个月以上的，合同必须采用书面形式，当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。

【例题】根据《中华人民共和国合同法》的规定，租赁合同的租赁期限在（ ）以上的，合同必须采用书面形式，当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。 A.3个月 B.6个月 C.1年 D.2年 【答案】B 2.维修义务

（1）在租赁合同中，出租人应当履行租赁物的维修义务； （2）在融资租赁中，承租人应当履行租赁物的维修义务。 3.承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人，承租人与出租人的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。 4.租金的支付期限

对租金的支付期限未确定的，当事人可以协议补充，不能达成补充协议的，可以根据合同的有关条款或者交易习惯确定。仍不能确定的，适用以下规则：

（1）租赁期限不满1年的，应当在租赁期限届满时支付；

（2）租赁期限1年以上的，应当在每届满1年时支付，剩余期间不满1年的，应当在租赁期限届满时支付。

5.在租赁合同中，因第三人主张权利，致使承租人不能对租赁物使用、收益的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金。第三人主张权利的，承租人应当及时通知出租人。

【例题】根据《中华人民共和国合同法》的规定，在租赁合同中，因第三人主张权利，致使承租人不能对租赁物使用、收益的，承租人可以（ ）。 A.解除租赁合同 B.要求减少租金 C.不支付租金

D.要求第三人赔偿损失 【答案】BC

6.买卖不破租赁（重点）

（1）租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力，即\"买卖不破租赁\"。 （2）出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有在同等条件下优先购买的权利。

【例题】甲公司将所属设备租赁给乙公司使用。租赁期间，甲公司将用于出租的设备卖给丙公司。根据合同法律制度的规定，下列表述正确的是（ ）。（2003年）

A.甲公司在租赁期间不能出卖出租设备 B.买卖合同有效，原租赁合同继续有效

C.买卖合同有效，原租赁合同自买卖合同生效之日起终止 D.买卖合同有效，原租赁合同须丙公司同意后方继续有效 【答案】B

7.租赁期限届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。

五、融资租赁合同 1.融资租赁关系

（1）三方当事人：出租人、承租人、出卖人 （2）两个合同：融资租赁合同、买卖合同 2.在融资租赁合同中，承租人解除合同的权利应受到一定限制。在合同的有效期内，无正当、充分的理由不得解除合同。

3.出租人享有租赁物的所有权；承租人破产的，租赁物不属于破产财产。 4.在融资租赁合同中，承租人占有租赁物期间，租赁物造成第三人的人身伤害或者财产损害的，出租人对第三人不承担赔偿责任。 5.在融资租赁合同中，出租人和承租人对租赁期间届满租赁物的归属没有约定或者约定不明确，依照《合同法》有关规定仍不能确定的，租赁物的所有权归\"出租人\"。

六、承揽合同的随时解除 承揽合同：定作人可以随时解除承揽合同，但定作人因此造成承揽人损失的，应当赔偿损失； 委托合同：委托人或者受托人可以随时解除委托合同，因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失； 客运合同：旅客可以自行决定解除合同。

借款合同：借款人如未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回贷款或者解除合同。

【例题】根据《中华人民共和国合同法》的规定，在下列合同中，有关当事人可以随时解除合同的有（ ）。 A.买卖合同 B.借款合同 C.承揽合同 D.委托合同 【答案】CD

七、建设工程合同 1.分包、转包

（1）经发包人同意，总承包人可以将自己承包的\"部分工作\"交由第三人完成。 （2）总承包人不得将其承包的建设工程\"全部\"转包给第三人。 （3）禁止分包人将其承包的工程再分包。

（4）第三人（分包人）就其完成的工作成果与总承包人向发包人承担连带责任。

【相关链接】在承揽合同中，承揽人经定作人的同意，将其承揽的主要工作交由第三人完成的，由承揽人（就第三人完成的工作成果）向定作人负责。

【例题】2004年4月1日，总承包人乙公司经发包人甲公司同意，将自己承包的部分建设工程分包给丙公司。因丙公司完成的工程质量出现问题，给甲公司造成200万元的经济损失。根据合同法律制度的规定，下列选项中，正确的是（ ）。 A.由丙公司承担赔偿责任 B.由乙公司承担赔偿责任

C.首先由丙公司承担赔偿责任，不足部分由乙公司承担 D.由乙公司和丙公司承担连带赔偿责任 【答案】D

2.承包人的优先受偿权（2003年新增） （1）优先受偿权的含义

发包人未按照约定支付工程价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人预期不支付的，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建筑工程的价款享有优先受偿权。 （2）工程价款的界定

建筑工程的价款包括承包人为建筑工程应当支付的工作人员报酬、材料款等\"实际支出的费用\"，不包括承包人因发包人违约造成的损失。

（3）承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权（注意综合题）。

（4）优先受偿权的行使期限为6个月，自建设工程竣工之日起（或者建设工程合同约定的竣工之日起）计算（注意单选题）。

八、货运合同

1.承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任；但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、托运人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。 2.收货人在约定的期限或者合理期限内对货物的数量、毁损等未提出异议的，视为承运人已经按照运输单证的记载交付货物的\"初步证据\"，但以后收货人有证据证明货物的毁损、灭失发生在运输过程中，仍可以向承运人索赔。

3.赔偿额的计算

货物毁损、灭失的赔偿额，当事人没有约定或者约定不明确，根据《合同法》的有关规定仍不能确定的，按照交付时货物到达地的市场价格计算。

【相关链接】买卖合同的价款约定不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格确定。 【例题】在运输合同中，对货物毁损、灭失的赔偿额，当事人没有约定的，根据《中华人民共和国合同法》的规定，计算赔偿额的具体原则是（ ）。 A.签订运输合同时签订地的市场价格

B.签订运输合同时发货人所在地的市场价格 C.签订运输合同时承运人所在地的市场价格 D.交付时货物到达地的市场价格 【答案】D

九、技术合同

1.技术合同价款的支付方式： （1）一次总算、一次总付； （2）一次总算、分期支付； （3）提成支付；

（4）提成支付附加预付入门费。

【例题】根据合同法律制度的规定，技术合同价款、报酬或者使用费的支付方式由当事人约定。当事人约定的下列支付方式中，符合规定的有（ ）。（2002年） A.一次总算、一次总付 B.一次总算、分期支付 C.提成支付

D.提成支付附加预付入门费 【答案】ABCD

2.技术成果的权利归属 （1）委托开发

委托开发完成的发明创造，申请专利的权利属于研究开发人。研究开发人取得专利权的，委托人可以免费实施该专利。研究开发人转让专利申请权的，委托人在同等条件下有优先权。 （2）合作开发

合作开发完成的发明创造，申请专利的权利属于合作开发的当事人共有。当事人一方不同意申请专利的，另一方不得申请专利。当事人一方放弃申请专利的，另一方可以申请专利。 3.技术转让合同的类型

技术转让合同包括专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让、专利许可实施转让。

十、委托合同

1.与第三人的关系（重点）

受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同

（1）第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的：该合同直接约束委托人和第三人

（2）第三人在订立合同时不知道受托人与委托人之间的代理关系的：披露义务 2.损失赔偿

（1）有偿的委托合同，因受托人的\"过错\"给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。 （2）无偿的委托合同，因受托人的\"故意或重大过失\"给委托人造成损失的，委托人可以要

求赔偿损失。

3.委托合同的随时解除

委托人或者受托人可以随时解除委托合同，因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。

十一、行纪合同

1.行纪合同与委托合同的区别

【例题】根据《中华人民共和国合同法》的规定，行纪合同与委托合同的区别包括（ ）。 A.行纪合同的适用范围仅限于贸易活动，委托合同的适用范围广泛

B.行纪合同为有偿合同，而委托合同可以是有偿合同，也可以是无偿合同 C.行纪人处理委托事务支出的费用由委托人承担，委托合同的受托人的费用由受托人自行承担

D.行纪人应以委托人的名义与第三人订立，委托合同的受托人应当以自己的名义订立合同 【答案】AB

2.行纪人以高于委托人指定的价格卖出商品的，如果在行纪合同中没有约定或者约定不明确，依照《合同法》仍不能确定的，该利益属于\"委托人\"。

3.行纪人应当以自己的名义与第三人订立合同，因此，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。因此，第三人不履行合同义务致使委托人受到损害的，除行纪人与委托人另有约定的外，行纪人应当承担损害赔偿责任。

【例题】根据《中华人民共和国合同法》的规定，行纪人与第三人订立合同的，如第三人不履行义务致使委托人受到损害的，由（ ）。 A.第三人向委托人承担损害赔偿责任 B.行纪人向委托人承担损害赔偿责任

C.由第三人向委托人承担损害赔偿责任，不足部分由行纪人承担 D.第三人和行纪人向委托人承担连带赔偿责任 【答案】B

几个合同之间的区别： 委托合同行纪合同居间合同报酬有偿/无偿有偿合同促成合同成立的，由合同当事人平均负担费用由委托人负担由行纪人负担促成合同成立的，由居间人负担。

第 十 章 外汇管理法律制度

最近3年，本章的平均分值为3分，2003年的分值为2分，题型全部为客观题。 最近3年题型题量分析 本章考点精析

（1）哪些经常项目的外汇收入必须结汇； （2）经常项目外汇账户限额；

（3）境内机构经营性外汇支出（哪些支出可以直接支付，哪些支出必须先审核后支出）； （4）资本项目外汇收入的界定； （5）资本项目外汇支出的界定； （6）汇回利润保证金的比例；

（7）金融机构、企业对外担保的限制； （8）境内机构的外债管理；

（9）逃汇、套汇和扰乱金融行为的界定。

一、经常项目外汇收入

1.经常项目外汇收入的处理原则

【解释】经营项目包括贸易收支、劳务收支、单方面转移三方面。经常项目的外汇收入必须汇回国内，并按规定卖给外汇指定银行或者经批准在外汇指定银行开立外汇账户。

【例题】某公司2003年共取得外汇收入210万美元。其中，通过转让非专利技术取得50万美元，通过出租房屋设备取得60万美元，承包境外工程收到的业务往来外汇收入100万美元。根据外汇管理法律制度的规定，该公司应当按规定办理结汇的为（ ）万美元。 A.110 B.100 C.60 D.50

【答案】A

【例题2】下列外汇收入中，可以向国家外汇管理局申请，在经营外汇业务的银行开立外汇账户的有（ ）。（1998年） A.海关收取的外汇保证金 B.出租房产收入

C.境外投资企业汇回的外汇利润

D.铁路部门办理境外保价运输业务收取的外汇收入 【答案】AD

2.经常项目外汇账户最高限额

（1）境内机构经常项目外汇账户限额原则上为该机构上年度经常项目外汇收入的20％； （2）上年度没有经常项目外汇收入的境内机构新开立经常项目外汇账户的，初始限额原则上不超过10万美元。

【例题】某企业2002年经常项目外汇收入为100万美元。根据外汇管理法律制度的规定，该企业2003年经常项目外汇账户最高限额为（ ）万美元。 A.10 B.15 C.20 D.25

【答案】C

二、经常项目外汇支出

【解释】境内机构经营性对外支付用汇分为直接支付、先支付后审核、先审核后支付三种情况。

应当\"先审后支\"的外汇支出

（1）进口项下超过合同总金额15％或者超过等值10万美元的预付货款；

（2）出口项下超过合同总金额2％的暗扣和5％的明扣或者超过等值1万美元的佣金； （3）转口贸易项下先支后收的对外支付； （4）偿还外债利息；

（5）超过1万美元的现钞提取。

【例题】某公司需对外付用汇16万美元，其中进口项下的运输费5万美元，进口项下的资

料费1万美元，偿还外债利息10万美元。根据《中华人民共和国外汇管理条例》及其有关规定，该公司可从其外汇账户中直接支付的外汇为（ ）万美元。（1999年） A.6 B.11 C.15 D.16

【答案】A

三、资本项目的外汇收入

（1）境外法人或者自然人作为投资汇入的外汇； （2）境内机构的境外借款

（3）境内机构发行外币债券、股票取得的外汇收入； （4）境内机构向境外出售房地产取得的外汇收入。

【例题1】境内某公司向境外某金融机构借款500万美元，该项借款属于资本项目的外汇收入。 （ ）（2001年） 【答案】√

【例题2】根据《外汇管理条例》的规定，下列选项中，属于经常项目外汇收入的有（ ）。 A.境外贷款项下国际招标中标收入的外汇 B.土地使用权转让收入的外汇 C.境外投资企业汇回的外汇利润 D.境内机构向境外出售房地产的收入 【答案】ABC

【例题3】根据国家外汇管理局的有关规定，资本项目的外汇收入包括（ ）。 A.境外法人或者自然人作为投资汇入的收入 B.境内机构向境外出售房地产的收入 C.境内机构出租房地产收入的外汇 D.境外投资企业汇回的外汇利润 【答案】AB

【例题】根据外汇管理的有关规定，下列各项中，属于经常性外汇收人的有（ ）。（2003年）

A.保险机构受理外汇保险所得的外汇 B.境外汇入的投标保证金 C.海关收取的外汇保证金 D.出租房地产收入的外汇 【答案】ABCD

四、资本项目外汇支出的界定

【解释】该考点在1999年、2000年、2001年、2002年的多选题中多次出现，考生应重点掌握。其中，\"偿还外债利息\"属于经常项目的外汇支出，\"偿还外债本金\"属于资本项目的外汇支出。

【例题1】根据《中华人民共和国外汇管理条例》的规定，下列选项中，属于境内机构资本项目外汇支出的有（ ）。（1999年） A.对外担保履约用汇 B.偿还外债本金

C.外商投资企业外方所得利润在境内再投资 D.进口计算机软件和专利权用汇 【答案】ABC

【例题2】根据外汇管理的有关法律规定，下列选项中，属于经常项目外汇收支的有（ ）。（2000年）

A.咨询公司对外提供服务所取得的外汇 B.进口计算机软件所需的外汇

C.中国居民到外国旅行观光所需外汇 D.对外担保履约用汇 【答案】ABC

【例题3】根据外汇管理的有关规定，下列选项中，属于境内机构资本项目外汇支出的有（ ）。（2001年） A.偿还外债利息 B.对外担保履约用汇

C.外商投资企业依法清算后的资金汇出 D.外商投资企业外方所得利润在境内再投资 【答案】BCD

【例题4】根据外汇管理法律制度的规定，下列选项中，属于境内机构资本项目外汇支出的有（ ）。（2002年）

A.外商投资企业依法清算后的资金汇出 B.外商投资企业外方所得利润在境内再投资 C.外商投资企业经营期间的利润汇出 D.外商投资企业外籍员工的工资汇出 【答案】AB 【例题5】根据国家外汇管理局的有关规定，下列各项中，属于资本项目外汇支出的是（ ）。 A.外商投资企业的外汇资本金的增加 B.外商投资企业的外汇资本金的转让 C.外商投资企业外方所得利润在境内增资 D.外商投资企业外方所得利润在境内再投资 【答案】ABCD

五、境外投资的外汇管理

1.境外投资项目用汇金额在100万美元以下的，由外汇管理局省级分局审批；100万美元以上或者累计超过100万美元的，由国家外汇管理局审批。 2.汇回利润保证金（重点）

（1）境内投资者以\"外汇资金\"向境外投资的，应当向所在地的外汇管理局缴存所投资金的5％，作为汇回利润保证金；

（2）境内投资者以\"设备\"作为投资的，应当按资本设备投资额的2.5％，以美元现汇或者等值的人民币缴存作为汇回利润保证金。

【例题1】某境内投资者以外汇资金向境外投资1000万美元。根据外汇管理的有关规定，该投资者应向所在地外汇管理机构缴存的汇回利润保证金为（ ）万美元。（2001年） A.10 B.25 C.30

D.50

【答案】D

【例题2】某境内投资者以价值800万美元的设备向境外投资。根据外汇管理的有关规定，该投资者应向所在地外汇管理机构缴存的汇回利润保证金为（ ）万美元。 A.10 B.20 C.30 D.50

【答案】B

六、对外担保管理（重点）

1.金融机构对外担保余额、境内外汇担保余额及外汇外债余额之和不得超过其自有资金的20倍。 【例题】金融机构对外担保余额、境内外汇担保余额及外汇外债余额之和不得超过其自有资金的20倍。（ ）（2000年） 【答案】√

2.企业对外担保余额不得超过其净资产的50％，并不得超过其上年的外汇收入（重点）。 【例题1】某公司2001年账面净资产额为人民币1亿元，该公司2000年外汇收入折合人民币4800万元。根据外汇管理法律制度的规定，该公司2001年对外担保余额最多为人民币（ ）万元。（2002年） A.2500 B.3000 C.4800 D.5000 【答案】C

【例题2】甲企业拟为乙企业举借外债提供担保，已知甲企业现有净资产为30亿元人民币，上年外汇收入为5亿元人民币等值外汇。根据有关规定，甲企业可提供担保的数额最多为（ ）亿元人民币。（2003年） A.30 B.15 C.5 D.2.5 【答案】C 【例题3】甲企业的注册资本为6000万元，2000年1月1日为乙企业1000万元的境外借款提供担保，2000年末甲企业的净资产为8000万元，2000年甲企业的外汇收入4500万元。2001年1月1日，甲企业拟为丙企业的境外借款提供担保，根据《境内机构对外担保管理办法》的规定，甲企业为丙企业的对外担保不得超过（ ）万元。 A.1000 B.2200 C.3000 D.2500 【答案】C

七、对境内机构的外债管理（2003年新增）

外商投资企业举借的中长期外债累计发生额和短期外债余额之和应当控制在审批部门批准的项目总投资额和注册资本之间的差额以内。在差额范围内，外商投资企业可自行举借外债。超出差额的，须经原审批部门重新核定项目总投资额（重点）。

八、逃汇、套汇和扰乱金融行为的界定（重点） 1.逃汇

（1）违反国家规定，擅自将外汇存放在境外； （2）不按国家规定将外汇卖给外汇指定银行； （3）违反国家规定将外汇汇出或者携带出境；

（4）未经外汇管理机构批准，擅自将外币存款凭证、外币有价证券携带或者邮寄出境。 2.套汇

（1）违反国家规定，以人民币支付或以实物偿付应当以外汇支付的进口货款； （2）以人民币为他人支付在境内的费用，由对方付给外汇；

（3）未经外汇管理机构的批准，境外投资者以人民币或境内所购物资在境内进行投资； （4）以虚假或者无效的凭证、合同、单据向外汇指定银行骗购外汇。 3.扰乱金融行为

（1）以外币在境内计价结算的； （2）擅自以外汇作质押的； （3）私自改变外汇用途的；

（4）私自买卖外汇、倒卖外汇的。

【例题1】根据《外汇管理条例》的规定，下列行为中，属于逃汇行为的是（ ）。 A.违反国家规定，擅自将外汇存放在境外 B.不按照国家规定将外汇卖给外汇指定银行 C.以虚假合同向外汇指定银行骗购外汇 D.私自买卖外汇 【答案】AB

【例题2】根据有关规定，下列选项中，属于扰乱金融行为的有（ ）。（1999年） A.违反规定，将外币有价证券携带出境 B.以人民币支付应当用外汇支付的货款 C.私自买卖外汇

D.以外币在境内计价结算 【答案】CD

【例题3】以外币在中国境内计价结算的行为属于套汇行为。（ ）（2002年） 【答案】×

2004年注册会计师考试辅导《经济法》第 十一 章 支付结算法律制度 打印本页

最近3年，本章的平均分值为4分，2003年的分值为2分，题型主要为客观题。 最近3年题型题量分析 2004年指定教材的变化

（1）根据最新规定，对银行卡\"ATM跨行交易手续费\"、\"POS跨行交易商户结算手续费\"进行了重写；

（2）根据最新规定，将第四节原\"银行账户管理制度\"改为\"人民币银行结算账户管理制度\"。希望考生高度关注04年新增内容。

本章考点精析

（1）托收承付的适用范围、逾期付款赔偿金的计算、拒绝付款的理由；

（2）银行卡的收费标准、ATM跨行交易手续费、POS跨行交易商户结算手续费； （3）企业、银行拖延支付的法律责任； （4）人民币结算账户。

一、支付结算是一种要式行为 1.签章

票据和结算凭证上的签章，为签名、盖章或者签名加盖章；法人在票据和结算凭证上的签章，为该法人的公章或者财务专用章，加其法定代表人的签名或者签章；个人在票据和结算凭证上的签章，应为该个人本名的签名或者盖章。

2.票据和结算凭证上的\"金额、出票日期（或者签发日期）、收款人名称\"不得更改，更改的票据无效；更改的结算凭证，银行不予受理（注意多选题）。 3.票据和结算凭证金额以文字大写和阿拉伯数码同时记载，二者必须一致，否则票据无效，结算凭证银行不予受理（注意判断题）。

【例题1】票据金额的中文大写记载与数码记载有差异时，以中文大写记载的金额为准。（ ）（2003年） 【答案】×

【例题2】根据我国《支付结算办法》的规定，在票据和结算凭证上，不得更改的项目是（ ）。 A.金额 B.出票日期 C.收款人名称 D.付款人名称 【答案】ABC

二、汇兑 1.汇款回单

（1）汇款回单只能作为汇出银行受理汇款的依据，不能作为该笔汇款已转入收款人账户的证明；

（2）收帐通知是银行将款项确已收入收款人账户的凭据。

2.汇入银行对于向收款人发出取款通知，经\"2个月\"无法交付的汇款，应主动办理退汇（2002年判断题）。

【例题】汇兑的汇入银行对于向收款人发出取款通知，经过1个月无法交付的汇款，应主动办理退汇。（ ）（2002年） 【答案】×

三、托收承付（重点） 1.托收承付的适用范围

办理托收承付结算的款项必须是商品交易以及因商品交易而产生的劳务供应的款项；代销、寄销、赊销商品的款项不得办理托收承付结算。

【例题】根据《支付结算办法》的规定，下列款项中，不能办理托收承付结算的是（ ）。（1998年）

A.商品交易取得的款项

B.因商品交易而产生的劳务供应的款项 C.因寄售商品而产生的款项 D.因运送商品而产生的款项 【答案】C

2.托收承付结算款项的金额起点：1万元

【例题】根据《支付结算办法》的规定，国有工业企业之间购销商品采用托收承付方式结算的，结算每笔的金额起点为（ ）元。（1998年） A.100000 B.500000 C.10000 D.1000 【答案】C

3.托收承付的适用条件

（1）在合同中订明使用异地托收承付结算方式。

（2）如果收款人对同一付款人发货托收累计3次收不回货款的，收款人开户银行应暂停收款人向付款人办理托收；付款人开户银行累计3次提出无理拒付的，付款人开户银行应暂停其向外办理托收。 4.承付期

（1）验单付款的承付期为3天，自付款人开户银行发出通知次日起计算； （2）验货付款的承付期为10天，自运输部门向付款人发出提货通知的次日计算。付款人在承付期内，未向银行表示拒绝付款的，视为承付。 5.逾期付款赔偿金的计算

【例题】甲乙双方签订一买卖合同，合同金额为4万元，付款方式为托收承付、验单付款。卖方甲根据合同规定发货后委托银行向买方乙收取货款，乙的开户银行于2000年5月15日（星期一）收到经甲的开户银行审查后的托收凭证及附件，当日通知乙。承付期满日，乙的账户上无足够资金支付，尚缺2万元。同年5月29日，乙存入3万元。根据《支付结算办法》的有关规定，乙应被计扣赔偿金的数额为（ ）。（2000年） A.110元 B.120元 C.140元 D.150元 【答案】A

6.拒绝付款的理由

【例题1】根据《支付结算办法》的规定，在托收承付结算方式下，付款人在承付期内，可向银行提出拒绝付款的理由有（ ）。（1998年） A.经查验货物与合同规定不符的

B.收款人在未协商的情况下提前交货的

C.收款人逾期交货，付款人认为已不需要该项货物的 D.赊销商品的 【答案】ABCD

【例题2】2000年5月，甲公司在办理托收承付结算时，遭到银行拒绝，在与银行交涉时，银行业务员张先生陈述的下列理由中，正确的有（ ）。（2001年） A.合同中没有订明使用异地托收承付结算方式 B.签发托收承付凭证时未注明托收附寄单证的张数

C.收款人对同一付款人发货托收已累计3次未收回货款 D.本笔托收承付的金额只有9万元 【答案】ABC

四、委托收款

1.委托收款的适用范围

（1）单位和个人凭已承兑的商业汇票、债券、存单等付款人债务证明办理款项的结算，均可以使用委托收款结算方式。 （2）同城、异地均可使用。

【例题】委托收款是收款人委托银行向付款人收取款项的一种结算方式，无论是同城还是异地都可以使用。（ ）（1998年） 【答案】√

2.签发委托收款凭证的格式

当事人签发委托收款凭证时必须记载下列事项： （1）表明\"委托收款\"的字样；（2）确定的金额；（3）付款人名称；（4）收款人名称；（5）委托收款凭据名称及附寄单证名称；（6）委托日期；（7）收款人签章。

【例题】根据《支付结算办法》的规定，当事人签发委托收款凭证时，下列选项中，属于必须记载的事项有（ ）。（2000年） A.确定的金额和付款人名称

B.委托收款凭据名称及附寄单证张数 C.收款人名称和收款人签章 D.收款日期 【答案】ABC

3.付款人应当于接到通知的当日书面通知银行付款，如果付款人未\"接到\"通知的次日起3日内通知银行付款的，视为同意付款。

4.如果付款人提前收到由其付款的债务证明，付款人应当通知银行于债务证明的到期日付款。如果付款人未于接到通知的次日起3日内通知银行付款，付款人接到通知的次日起第4日在债务证明到期日之前的，银行应于债务证明到期日将款项划给收款人。

5.银行在办理划款时，发现付款人存款账户不足支付的，应通过被委托银行向收款人发出\"未付款通知书\"。如果债务证明留存付款人开户银行的，应将其债务证明连同未付款通知书邮寄被委托银行转交收款人。

【例题】甲公司委托乙银行向丙企业收取款项，丙企业开户银行在债务证明到期日办理划款时，发现丙企业存款账户不足支付的，可以采取的行为是（ ）。（2003年） A.直接向甲公司出具拒绝支付证明

B.应通过乙银行向甲公司发出未付款通知书

C.先按委托收款凭证及债务证明标明的金额向甲公司付款，然后向丙企业追索 D.应通知丙企业存足相应款项，如果丙企业在规定的时间内未存足款项的，再向乙银行出具拒绝支付证明 【答案】B

五、银行卡

1.银行卡的计息标准

（1）发卡银行对准贷记卡和借记卡（不含储值卡）账户内存款计付利息； （2）发卡银行对贷记卡、储值卡内的币值不计付利息。

【例题1】贷记卡的持卡人选择最低还款额方式或者超过发卡银行批准的信用额度用卡时，不再享受免息还款期待遇。（ ） 【答案】√

【例题2】贷记卡的持卡人支取现金的，不享受免息还款期和最低还款额待遇。（ ）

【答案】√

2.银行卡的收费标准 （1）宾馆、餐饮、娱乐、旅游等行业的商户结算手续费不得低于交易金额的2％； （2）其他行业的商户结算手续费不得低于交易金额的1％。

【例题】王某使用银行卡支付宾馆住宿费1万元。根据银行卡业务管理规定，银行办理该银行卡收单业务收取的结算手续费应不得低于（ ）元。（2002年） A.20 B.50 C.100 D.200 【答案】D

3.ATM跨行交易手续费（2004年新增）

持卡人在他行ATM机上成功办理取款时，无论同城或者异地，发卡行均按每笔3元的标准向代理行支付代理费，同时按每笔0.6元的标准向银联支付网络服务费。

4.POS跨行交易商户结算手续费（2004年新增）

（1）对宾馆、餐饮、娱乐、珠宝金饰、工艺美术品类的商户，发卡行的固定收益为交易金额的1.4％，银联网络服务费标准为交易金额的0.2％。

（2）对一般类型的商户，发卡行的固定收益为交易金额的0.7％，银联网络服务费标准为交易金额的0.1％。

（3）特殊行业的优惠政策（见指定教材）。 5.单位卡

（1）单位卡的账户资金一律从其基本存款账户转帐存入，不得缴存现金，不得将销货收入的款项存入其账户；

（2）单位卡不得用于10万元以上的商品交易、劳务供应款项的结算，并一律不得支取现金。

【例题1】根据《支付结算办法》的规定，下列各项中，信用卡的持卡人可以使用单位卡的情形有（ ）。（1999年） A.购买价值9万元的电脑 B.存入销货收入的款项 C.支付12万元的劳务费用 D.支取现金 【答案】A

【例题2】持有单位卡的信用卡用户不能向单位卡账户交存现金，也不能从单位卡账户中支取现金。（ ）（1998年） 【答案】√

【例题3】甲发现用银行卡在乙商场购买的一台电视机存在质量问题，遂要求乙

商场退货。乙商场在办理退货手续时以现金方式退还给甲支付的价款，并将退货单送交收单银行。乙商场的行为不符合银行卡业务管理的规定。（ ）（2002年） 【答案】√

六、结算责任（重点） 1.企业拖延支付的法律责任

商业承兑汇票到期，付款人不能支付票款的，按票面金额对其处以5％，但不低于1000元的罚款。

【例题1】一张商业承兑汇票金额为15万元，5月10日到期，付款人不能支付票款。根据《支付结算办法》的有关规定，对付款人应处以的罚款数额为（ ）。（2000年） A.10500元 B.7500元 C.1050元 D.750元 【答案】B

【例题2】一张票款为18000元的商业承兑汇票到期，付款人不能支付票款。根据《支付结算办法》的有关规定，付款人应受到罚款处罚，其罚款额至少为（ ）。（2001年）

A.360 B.540 C.900 D.1000 【答案】D

2.银行拖延支付的法律责任

（1）由中国人民银行对其处于0.7‰的罚款；

（2）按延压结算金额每天0.5‰向客户计付赔偿金。

3.签发空头支票或者印章与预留印签不符的支票的法律责任 （1）按票面金额处以5％ 但不低于1000元的罚款； （2）同时处以2％的赔偿金，赔偿收款人。

七、人民币银行结算账户（2004年新增） 基本存款账户 一般存款账户 专用存款账户 临时存款账户 个人存款账户 异地存款账户 1.基本存款账户

（1）存款人只能在银行开立一个基本存款账户，不能多头开立基本存款账户。 （2）基本存款账户主要办理日常经营活动的资金收付及其工资、奖金和现金的支取。

（3）开立基本存款账户的存款人资格

【例题1】根据《银行账户管理办法》的规定，存款人办理支取职工工资、奖金的，只能通过（ ）办理。（1998年）

A.基本存款账户 B.专用存款账户 C.一般存款账户 D.临时存款账户 【答案】A

【例题2】基本存款账户的存款人可以通过本账户办理转账结算和现金缴存，但不能办理现金支取。（ ）（2000年） 【答案】×

【例题3】企业法人内部单位，只要是单独核算的，就可以申请开立基本存款账户。（ ）（2001年） 【答案】√ 2.一般存款账户

（1）开立基本存款账户的存款人都可以开立一般存款账户，一般存款账户的数量没有限制。

（2）开立一般存款账户实行备案制，无须经中国人民银行核准。

【相关链接】开立基本存款账户、专用存款账户和临时存款账户应经中国人民银行核准。

（3）一般存款账户用于办理存款人借款转存、借款归还和其他结算的资金收付；该账户可以办理现金缴存，但不得办理现金支取。 3.专用存款账户

【例题】根据《账户管理办法》的规定，存款人可以申请开立专用存款账户的是（ ）。

A.基本建设资金 B.财政预算外资金 C.证券交易结算资金 D.单位银行卡备用金 【答案】ABCD 4.临时存款账户

（1）可以申请开立临时存款账户的情况：①设立临时机构；②异地临时经营活动；③注册验资。 （2）临时存款账户用于办理临时机构以及存款人临时经营活动发生的资金收付。 （3）临时存款账户的有效期最长不得超过2年。

（4）临时存款账户支取现金，应当按照国家现金管理的规定办理。

（5）注册验资的临时存款账户在验资期间只收不付，注册验资资金的汇缴人应与出资人的名称一致。

【例题1】根据《账户管理办法》的规定，下列各项中，可以申请开立临时存款账户的是（ ）。

A.工程指挥部 B.筹备领导小组 C.临时经营活动 D.注册验资 【答案】ABCD

【例题2】根据《账户管理办法》的规定，临时存款账户的有效期最长不得超过（ ）。

A.1年 B.2年 C.3年 D.5年 【答案】B

【例题3】注册验资的临时存款账户在验资期间只收不付，注册验资资金的汇缴人应与出资人的名称一致。（ ） 【答案】√ 5.个人存款账户

（1）可以申请开立个人存款账户的情况： ①使用支票、信用卡等信用支付工具的；

②办理汇兑、定期借记、定期贷记、借记卡等结算业务的。 （2）个人存款账户用于办理个人转账收付和现金存取。 （3）哪些款项可以转入个人银行结算账户。

【例题】根据《账户管理办法》的规定，下列款项中，可以转入个人银行结算账户的是（ ）。

A.工资、奖金收入 B.证券交易结算资金 C.保险理赔

D.期货交易保证金 【答案】ABCD

八、违反银行账户结算管理制度的处罚（2004年新增）

存款人在使用银行结算账户中，有下列行为之一的，对于非经营性的存款人，给予警告并处以1000元的罚款；对于经营性的存款人，给予警告并处以5000元以上3万元以下的罚款：

1.违反规定将单位款项转让个人银行存款账户； 2.违反规定支取现金；

3.出租、出借银行结算账户；

4.利用开立银行结算账户逃废银行债务；

5.从基本存款账户之外的银行结算账户转账存入、将销货收入存入或者现金存入单位卡账户。

2004年注册会计师考试辅导《经济法》第 十二 章 票据法律制度 打印本页

最近3年，平均分值为11分，2003年的分值为11分。 最近3年题型题量分析 本章考点精析

（1）票据关系与票据的基础关系； （2）票据行为成立的有效条件； （3）票据的签章； （4）票据行为的代理； （5）票据权利的取得；

（6）票据权利的消灭时效；

（7）票据抗辩与票据抗辩的限制； （8）票据的伪造和变造；

（9）出票、背书、承兑、保证的绝对应记载事项、相对应记载事项（如何推断）； （10）出票、背书、承兑、保证的效力； （11）提示承兑期限、提示付款期限； （12）委托收款背书和质押背书； （13）追索权（综合题）；

（14）支票的记载事项、提示付款期限。

一、票据关系与票据基础关系 独立性 真实性

票据权利与民事权利 1.独立性

（1）票据关系一经形成，就与基础关系分离，基础关系是否存在、是否有效，对票据关系都不起影响作用。

（2）票据关系因一定原因而失效，并不影响票据基础关系的效力。 2.真实性

即使票据当事人签发、取得和转让了没有真实的交易关系和债权债务关系的票据，只要该票据符合法定的形式要件，票据关系就是有效的（注意判断题）。 3.票据权利与民事权利

持票人因超过票据权利失效或者因票据记载事项欠缺而丧失票据权利的，仍享有民事权利，可以请求出票人或者承兑人返还其与未支付的票据金额相当的利益。

二、票据行为成立的有效条件 （一）实质有效条件

（二）形式有效条件（重点） （一）实质有效条件

1.行为人必须具有从事票据行为的能力

无民事行为能力或者限制民事行为能力人在票据上签章的，其签章无效。签章者不因此而成为票据上的债务人，其他票据当事人也不得据此签章向无行为能力或者限制行为能力人主张任何票据债权。

2.行为人的意思表示必须真实或者无缺陷

以欺诈、偷盗、胁迫等手段取得票据的，或者明知有前列情形，出于恶意取得票据的，不得享有票据权利。

3.票据行为的内容必须符合法律、法规的规定

【解释】票据行为本身必须合法，与基础关系是否合法无关。 （二）形式有效条件（重点） 1.签章

法人在票据上的签章为该法人的盖章加其法定代表人或者其授权的代理人的签章，个人的签章为个人\"本名\"的签章。

票据签章要求的详尽的规定，请参考教材P373

【例题1】根据票据法律制度的规定，下列有关票据上的签章的表述中，正确的

是（ ）。（2003年）

A.法人在票据上的签章，为该法人的盖章

B.个人在票据上的签章，为该个人的签名加盖章

C.支票的出票人在票据上的签章，为其预留银行的签章

D.商业汇票的出票人在票据上的签章，为该法人或者该单位的财务专用章 【答案】C

【例题2】单位、个人和银行在票据上签章时，必须按照规定进行。下列签章有效的有（ ）。（1998年）

A.单位在票据上使用该单位的财务专用章加其授权的代理人的盖章 B.个人在票据上使用与其身份证件姓名不一致的签名

C.银行作为出票人在银行汇票上仅使用了经中国人民银行批准使用的银行汇票专用章

D.商业承兑汇票的承兑人在票据上使用其预留银行的签章 【答案】AD 【解释1】 银行汇票、银行本票的出票人以及银行承兑汇票的承兑人在票据上未加盖规定的专用章而加盖该银行的\"公章\"，支票的出票人在票据上未加盖与该单位在银行预留签章一致的财务专用章而加盖该出票人\"公章\"的，签章人应当承担票据责任（2001年判断题）。 【例题】支票的出票人在支票上未加盖与该单位在银行预留签章一致的财务专用章而加盖该出票人公章的，签章人应当承担票据责任。（ ）（2001年） 【答案】√ 【解释2】

（1）出票人的签章无效的，票据无效；

（2）承兑人、保证人在票据上的签章不符合规定的，其签章无效，但不影响其他符合规定签章的效力；

（3）背书人在票据上的签章不符合规定的，其签章无效，但不影响其前手符合规定签章的效力（2002年多选题）。

【例题】根据票据法律制度的规定，下列有关在票据上签章效力的表述中，正确的有（ ）。（2002年）

A.出票人在票据上签章不符合规定的，票据无效 B.承兑人在票据上签章不符合规定的，其签章无效，但不影响其他符合规定签章的效力

C.保证人在票据上签章不符合规定的，其签章无效，但不影响其他符合规定签章的效力

D.背书人在票据上签章不符合规定的，其签章无效，但不影响其前手符合规定签章的效力

【答案】ABCD 2.记载事项

（1）票据金额以中文大写和数码同时记载的，二者必须一致，否则票据无效。 （2）票据金额、出票日期和收款人名称不得更改，否则票据无效。 【解释】

根据《司法解释》的规定，\"票据金额、出票日期和收款人名称\"如记载错误，只能由出票人重新签发票据，而不能在票据上进行更改。如果付款人对更改\"金额、出票日期或者收款人名称\"的票据付款的，由付款人承担责任。

【例题】根据《支付结算办法》的规定，下列各项中，属于无效票据的有（ ）。 A.更改签发日期的票据 B.更改收款单位名称的票据

C.中文大写金额和阿拉伯数码金额不一致的票据 D.出票人签章不符合规定的票据 【答案】ABCD

三、票据权利的取得原则

票据权利包括付款请求权和追索权，持票人不先行使付款请求权（第一次权利）而先行使追索权（第二次权利）遭到拒绝而起诉的，人民法院不予受理。 1.无对价或者无相当对价取得的票据 如果属于善意取得，仍然享有票据权利，但票据持有人必须承受其前手的权利瑕疵。如果前手的权利因违法或者有瑕疵而受影响或者丧失，该持票人的权利也因此而受到影响或者丧失。

2.因税收、继承、赠与可以依法无偿取得的票据

（1）不受背书连续的限制。只要取得票据的持票人依法举证，表现其合法取得票据的方式，证明其票据权利，就能享有票据权利。

（2）不受给付对价的限制。但是，所享有的票据权利不得优于其前手。

四、票据权利的消灭时效

【解释】本考点在2000年、2001年、2003年的多选题中多次出现。 1.消灭时效

2.票据法包括汇票、本票、支票。 支票,见票即付； 本票,见票即付的；

汇票，包括两类，一类是企业签发的商业汇票，另一类是银行签发的银行汇票，也是见票即付的。

商业汇票根据承兑人的不同包括商业承兑汇票，是指企业签发，企业承兑的；和银行承兑汇票，是企业签发，银行承兑的。

3.有关时间： 票据种类提示承兑期限提示付款期限票据权利的消灭时效 汇票见票即付无需提示承兑出票日起1个月出票日起2年 定日付款到期日前提示承兑到期日起10日 到期日起2 出票后定期付款

见票后定期付款出票日起1个月

本票（见票即付）自出票日起，付款期限不得超过2个月出票日起2年 支票（见票即付）自出票日起10日出票日起6个月

【例题1】根据《中华人民共和国票据法》的规定，下列选项中，属于票据权利消灭的情形有（ ）。（2000年）

A.持票人对前手的再追索权，自清偿日或者被提起诉讼之日起3个月未行使 B.持票人对前手的追索权，在被拒绝承兑或者被拒绝付款之日起6个月未行使 C.持票人对支票出票人的权利，自出票日起6个月末行使 D.持票人对本票出票人的权利，自票据到期日起2年未行使 【答案】ABC

【例题2】根据《中华人民共和国票据法》的规定，下列选项中，属于因时效而

致使票据权利消灭的情形有（ ）。（2001年） A.甲持有一张本票，出票日期为2000年5月20日，于2001年5月27日行使票据的付款请求权

B.乙持有一张为期30天的汇票，出票日期为1999年5月20日，于2001年5月27日行使票据的付款请求权

C.丙持有一张见票即付的汇票，出票日期为1999年5月20日，于2001年5月27日行使票据的付款请求权 D.丁持有一张支票，出票日期为2000年5月20日，于2001年4月27日行使票据的付款请求权

【答案】CD

【例题3】根据票据法律制度的规定，持票人在一定期限内不行使票据权利，其权利归于消灭。下列有关票据权利消灭时效的表述中，正确的有（ ）。（2003年） A.持票人对票据的出票人的权利，自票据到期日起2年 B.持票人对票据的承兑人的权利，自票据到期日起1年 C.持票人对支票出票人的权利，自出票日起6个月

D.持票人对前手的再追索权，自清偿日或被提起诉讼之日起3个月 【答案】ACD

五、票据权利的补救

1.票据权利的补救措施包括：挂失止付、公示催告和普通诉讼。 2.挂失止付并不是票据丧失后票据权利补救的必经程序，而只是一种暂行性的应急措施。失票人应当在通知挂失止付后3日内，依法向人民法院申请公示催告或者提起普通诉讼，也可以在票据丧失后直接向人民法院申请公示催告或者提起普通诉讼。如果付款人自收到挂失止付通知书之日起12日内未收到人民法院的止付通知书的，自第13日起，挂失止付通知书失效（2002年综合题）。

3.失票人应当向\"票据支付地\"的基层人民法院提出公示催告。 （1）银行汇票以出票人所在地为支付地；

（2）商业汇票以承兑人或者付款人所在地为支付地； （3）银行本票以出票人所在地为支付地；

（4）支票以\"出票人开户银行\"所在地为支付地；

（5）代理付款银行是受付款人的委托向持票人支付票款，因此代理付款银行所在地不能确定为票据支付地。

【例题】根据《中华人民共和国票据法》的规定，支票丧失后，失票人应向支票支付地基层人民法院提出公示催告的申请。该支票支付地是指（ ）。（2000年） A.失票人所在地 B.收款人所在地

C.出票人开户银行所在地 D.出票人所在地 【答案】C

六、票据抗辩

对物抗辩（可以对\"任何\"持票人提出） 对人抗辩（只对\"特定\"债权人提出）

1.对物抗辩

基于票据本身的内容而发生的事由所进行的抗辩。（例如：背书不连续、票据权利因时效届满而消灭）

【例题】根据《中华人民共和国票据法》的规定，下列各项中，汇票债务人可以对持票人行使抗辩权的事由是（ ）。（1999年） A.汇票债务人与出票人之间存在合同纠纷 B.汇票债务人与持票人的前手存在抵销关系 C.背书不连续

D.出票人存入汇票债务人的资金不够 【答案】C 2.对人抗辩

票据债务人可以对不履行约定义务的与自己\"有直接债权债务关系的\"持票人，进行抗辩。如果该票据已经被不履行约定义务的持票人转让给第三人，而第三人属于善意、已付对价取得票据的持票人，则票据债务人不能对其进行抗辩。 票据抗辩的限制（重点）

（1）票据债务人不得以自己与出票人之间的抗辩事由对抗持票人。

（2）票据债务人不得以自己与持票人的前手之间的抗辩事由对抗持票人。 （3）凡是善意的、已付对价的正当持票人可以向任何票据债务人请求付款，不受其前手权利瑕疵和前手相互间抗辩的影响。

（4）持票人取得的票据是无对价或者不相当对价的，其享有的权利不能优于其前手的权利，因此票据债务人可以对抗持票人前手的抗辩事由对抗该持票人。

七、票据的伪造和变造 1.伪造、变造的区别

票据的伪造仅限于伪造签章，变造属于伪造签章以外的其他事项。

【例题1】根据《中华人民共和国票据法》的规定，下列选项中，属于变造票据的有（ ）。（2001年） A.变更票据金额

B.变更票据上的到期日 C.变更票据上的签章 D.变更票据上的付款日 【答案】ABD 【例题2】变更票据上的金额的，属于票据的伪造，不属于票据的变造。（ ）（2003年）

【答案】× 2.票据的伪造

（1）持票人即使是善意取得，对被伪造人也不能行使票据权利。

（2）由于伪造人没有在票据上以自己的名义签章，因此不承担票据责任。但是，如果伪造人的行为给他人造成损害的，必须承担民事责任。

（3）票据上有伪造签章的，不影响票据上其他真实签章的效力。在票据上真正签章的当事人，仍应对被伪造的票据的债权人承担票据责任，票据债权人在提示承兑、提示付款或者行使追索权时，在票据上真正签章人不能以伪造为由进行抗辩。 【例题】持票人善意取得伪造的票据，对被伪造人不能行使票据权利。（ ）（2000年）

【答案】√ 3.票据的变造

【例题】甲签发一张金额为5万元的本票交收款人乙，乙背书转让给丙，丙将本票金额改为8万元后转让给丁，丁又背书转让给戊。如果戊向甲请求付款，甲只应支付5万元，戊所受损失3万元应向丁和丙请求赔偿。（ ）（2002年） 【答案】√

八、汇票 出票 背书 承兑 保证 付款 追索权 （一）出票 绝对应记载事项 相对应记载事项

（1）付款日期：未记载付款日期的，视为见票即付（重点）。

（2）付款地：未记载付款地的，以付款人的营业场所、住所或者经常居住地为付款地。

（3）出票地：未记载出票地的，以出票人的营业场所、住所或者经常居住地为出票地。

【例题】根据票据法律制度的规定，下列有关汇票未记载事项的表述中，正确的是（ ）。（2003年）

A．汇票上未记载付款日期的，为出票后三个月内付款

B．汇票上未记载付款地的，出票人的营业场所、住所或者经常居住地为付款地 C．汇票上未记载收款人名称的，经出票人授权可以补记 D．汇票上未记载出票日期的，该汇票无效 【答案】D

（二）背书（重点）

1.绝对应记载事项和相对应记载事项

背书人未记载被背书人名称即将票据交付他人的，持票人在被背书人栏内记载自己的名称与背书人记载具有同等法律效力。

2.附条件的背书：所附条件无效，背书有效 票据行为所附条件的法律效力 背书附条件的所附条件无效 承兑附条件的视为拒绝承兑 保证附条件的所附条件无效

支票另行记载付款日期的该记载无效 3.部分背书、多头背书

将汇票金额的一部分转让或者将汇票金额分别转让给2人以上的背书无效。 【例题1】背书人甲将一张100万元的汇票分别背书转让给乙和丙各50万元，下列有关该背书效力的表述中，正确的是（ ）。（2002年） A.背书无效

B.背书有效

C.背书转让给乙50万元有效，转让给丙50万元无效 D.背书转让给乙50万元无效，转让给丙50万元有效 【答案】A 【例题2】根据票据法律制度的规定，下列各背书情形中，属于背书无效的有（ ）。 A.将汇票金额全部转让给甲某 B.将汇票金额的一半转让给甲某 C.将汇票金额分别转让给甲某和乙某

D.将汇票金额转让给甲某但要求甲某不得对背书人行使追索权 【答案】BC 4.背书连续

（1）背书连续主要是指背书在\"形式上\"连续，如果背书在\"实质上\"不连续，如有伪造签章的，付款人仍应对持票人付款。

（2）对于非经背书转让，而以其他合法形式（如税收、继承、赠与）取得汇票的，只有取得汇票的人依法举证，表现其合法取得汇票的方式，证明其票据权利，就可以享有票据权利。

5.任意禁止背书 出票人的禁止背书 背书人的禁止背书

（1）出票人的禁止背书

\"出票人\"在汇票（正面）上记载\"不得转让\"字样，其后手再背书转让的，该转让不发生票据法上的效力，而只具有普通债权让与的效力，出票人对受让人不承\"票据责任\"。

【解释】对于\"出票人\"记载\"不得转让\"字样的汇票，其后手以此票据进行贴现、质押的，通过贴现、质押取得票据的持票人主张票据权利的，人民法院不予支持。 （2）背书人的禁止背书

背书人在汇票（背面）上记载\"不得转让\"字样，其后手再背书转让的，原背书人对其直接被背书人以后通过背书方式取得汇票的一切当事人，不负担保责任。

【例题1】根据《中华人民共和国票据法》的规定，背书人在汇票上记载\"不得转让\"字样，其后手再背书转让的，将产生的法律后果是（ ）。（2001年） A.该汇票无效 B.该背书转让无效

C.原背书人对后手的被背书人不承担保证责任 D.原背书人对后手的被背书人承担保证责任 【答案】C

【例题2】根据《中华人民共和国票据法》的规定，如果收款人或持票人将出票人禁止背书的汇票转让，在汇票不获承兑时，下列有关出票人票据责任的表述中，正确的是（ ）。

A.出票人不负任何票据责任

B.出票人仍须对善意持票人负偿还票款的责任

C.出票人与背书人对善意持票人负偿还票款的连带责任 D.出票人与背书人、持票人共同负责

【答案】A 6.法定禁止背书

（1）汇票已经被拒绝承兑 （2）汇票已经被拒绝付款

（3）超过付款提示期限，其票据权利中的付款请求权已经丧失的 7.委托收款背书

（1）背书人仍是票据权利人，被背书人只是代理人（可以行使付款请求权和追索权），未取得票据权利，因此不能转让。

（2）如果转让的，原背书人对后手的被背书人不承担票据责任，但不影响出票人、承兑人以及原背书人之前手的票据责任。 8.质押背书

（1）质押背书确立的是一种担保关系，而不是票据权利的转让。因此，质权人并不享有票据权利，不得将其转让。

（2）如果转让的，原背书人对后手的被背书人不承担票据责任，但不影响出票人、承兑人以及原背书人之前手的票据责任。

【解释】以汇票设定质押时，出质人在汇票上只记载了\"质押\"字样而未在票据上签章的，或者出质人未在汇票上记载\"质押\"字样而另行签订质押合同、质押条款的，不构成汇票质押。

【例题】以汇票设定质押时，出质人在汇票上只记载了\"质押\"字样而未在票据上签章的，构成票据质押。（ ）（2001年） 【答案】×

（三）承兑的法律效力

（1）汇票一经承兑，承兑人即成为汇票的主债务人，承兑人于汇票到期日必须向持票人无条件地\"当日足额\"付款，否则应承担延迟付款的法律责任。

（2）承兑人不得以其与出票人之间的资金关系来对抗持票人，拒绝支付汇票金额。

（3）承兑人的票据责任不因持票人未在法定期限内提示付款而解除，承兑人仍要对持票人承担票据责任。 （四）票据保证

1.票据保证是一种书面形式，必须作成于汇票之上（保证人在票据上记载\"保证\"字样并\"签章\"），如果另行签订保证合同或者保证条款的，不属于票据保证（注意判断题）。 2.保证责任

（1）汇票保证人的票据责任从属于被保证人的债务，与被保证人负有同一责任（注意责任\"同一性\"的含义）。

（2）汇票保证人的票据责任不因被保证人的债务因实质原因无效而无效，只有当被保证人的债务因欠缺票据形式要件而无效时，保证人的票据责任才能解除。 （五）付款

1.法定提示付款期限

如果持票人未在法定期限内提示付款的，则丧失对前手的追索权；但承兑人的票据责任不因持票人未在法定期限内提示付款而解除。 2.付款人拖延支付的法律责任

（1）商业承兑汇票到期，付款人拖延支付的，对其按汇票金额处以5％但\"不低于1000元\"的罚款。

（2）银行故意压票、拖延支付的法律责任

①按票据金额每天处于万分之七的罚款；

②每天按延压的票据金额的万分之五向持票人支付赔偿金。 3.付款人的审查义务

（1）审查义务仅限于汇票形式上的审查，而不负责实质上的审查；

（2）如果付款人未尽审查义务，对不符合法定形式的票据付款，或者存在恶意或者重大过失而付款的，则付款人的义务不能免除。

【例题】银行对伪造的票据虽以善意且符合规定的正常操作程序审查，但未能发行异常而支付金额的，对持票人或者收款人仍应负付款责任。（1999年） 【答案】× （六）追索权

追索权发生的原因 发出追索通知的时间 追索金额 追索对象

1.追索权发生的原因 （1）实质条件

在汇票到期日前，有下列情况之一的，持票人可以行使追索权：（1）汇票被拒绝承兑；（2）承兑人或者付款人死亡、逃匿的；（3）承兑人或者付款人被依法宣告破产；（4）承兑人或者付款人因违法被责令终止业务活动的。

【例题】根据《中华人民共和国票据法》的规定，在汇票到期日前，有下列情况之一的，持票人可以行使追索权（ ）。 A.汇票被拒绝承兑

B.承兑人或者付款人死亡、逃匿的 C.承兑人或者付款人被依法宣告破产

D.承兑人或者付款人因违法被责令终止业务活动的 【答案】ABCD （2）形式条件

如果持票人未依法提供拒绝证明（注意拒绝证明的形式），将丧失对其前手的追索权，但主债务人（承兑人）仍应负绝对付款责任。 2.发出追索通知的时间

持票人未按照规定期限（3日）发出追索通知的，持票人仍可以行使追索权。因延期通知给其前手或者出票人造成损失的，由其承担该损失的赔偿责任，但所赔偿的金额以汇票金额为限。

3.追索金额

（1）被拒绝付款的汇票金额；

（2）汇票金额从到期日或者提示付款日起至清偿日止，按照中国人民银行规定的利率计算的利息；

（3）取得有关拒绝证明和发出通知书的费用。

【例题】根据《中华人民共和国票据法》的规定，下列选项中，属于汇票持票人行使追索权时可以请求被追索人清偿的款项有（ ）。（1999年） A.汇票金额自到期日起至清偿日止，按照中国人民银行规定的相关利率计算的利息

B.发出通知书的费用

C.因汇票金额被拒绝支付而导致的利润损失

D.因汇票金额被拒绝支付导致追索人对他人违约而支付的违约金 【答案】AB 4.追索对象

（1）出票人、背书人、承兑人和保证人对持票人承担\"连带责任\"：持票人可以不按照汇票债务人的先后顺序，对其中任何一人、数人或者全体行使追索权；持票人对汇票债务人中的一人或者数人已经开始进行追索的，对其他汇票债务人仍然可以行使追索权。 （2）最终持票人为出票人的，对其前手无追索权。 （3）最终持票人为背书人的，对其后手无追索权。

（4）背书人在汇票上记载\"不得转让\"字样，其后手再背书转让的，如汇票被拒绝承兑或者被拒绝付款，则持票人对该背书人无追索权。

（5）汇票被伪造的，如汇票被拒绝承兑或者被拒绝付款，则持票人对被伪造人无追索权。

九、本票 【例题】本票的持票人未按照规定期限提示本票的，丧失对出票人的追索权。（ ）（2000年）

【答案】×

十、支票

1.支票金额和收款人名称，可以由出票人授权补记。未补记前，不得背书转让和提示付款。

2.支票限于见票即付，不得另行记载付款日期。另行记载付款日期的，该记载无效，而非支票本身无效。 3.提示付款期限

持票人应当自出票日起10日内提示付款，超过提示付款期限的，付款人可以不予付款；但并不丧失对出票人的票据权利，持票人对出票人的票据权利自出票之日起6个月不行使而消灭。

4.签发空头支票或者印章与预留印签不符的支票的法律责任： （1）按票面金额处以5％ 但不低于1000元的罚款； （2）同时处以2％的赔偿金，赔偿收款人。

5.出票人在付款人处的存款足以支付支票金额时，付款人应当在见票\"当日足额\"付款。否则，应当承担延迟付款的法律责任：

（1）按票据金额每天处于万分之七的罚款；

（2）每天按延压的票据金额的万分之五向持票人支付赔偿金。 【例题1】支票另行记载付款日期的，该支票无效。（ ）（1999年） 【答案】×

【例题2】根据《中华人民共和国票据法》的规定，下列各项中，属于支票上可以由出票人授权补记的事项有（ ）。 A.金额

B.收款人名称 C.付款人名称 D.出票日期 【答案】AB

十一、涉外票据的法律适用 出票地法律

（1）汇票、本票出票时的记载事项； （2）票据追索权的行使期限。 行为地法律

背书、承兑、付款和保证 付款地法律

【例题1】根据票据法律制度的规定，下列涉外票据的票据行为中，可以适用行为地法律的有（ ）。

A.票据追索权行使期限的确定 B.票据的背书 C.票据的付款 D.票据的承兑 【答案】BCD

【例题2】根据《中华人民共和国票据法》的规定，在涉外票据中，下列事项中，适用出票地法律的有（ ）。

A.汇票、本票出票时的记载事项 B.票据的提示期限 C.出具拒绝证明的期限 D.票据追索权的行使期限 【答案】AD

2004年注册会计师考试辅导《经济法》第 十三 章 知识产权法 打印本页

2003年的分值为13分（其中单选题2分、判断题2分，第2个综合题涉及考点9分）。

本章考点精析

（1）著作权的归属原则； （2）著作权的保护期限； （3）职务作品；

（4）著作权的合理使用、法定许可使用； （5）邻接权；

（6）发明人和专利申请人； （7）职务发明；

（8）产品发明和方法发明的区别； （9）授予专利权的条件；

（10）专利权的申请原则（先申请原则、优先权原则）； （11）专利权无效的法律效力；

（12）专利侵害的行为界定及其法律责任； （13）专利侵权的诉讼时效。

一、著作权法 著作权的特征 著作权的主体

著作权的归属原则 职务作品

著作权的保护期限

合理使用、法定许可使用 著作权侵权的法律责任 邻接权

1.著作权的特征

著作权因作品的创作完成而自动产生，一般不必履行任何形式的登记或者注册手续，也不论其是否已经发表。

著作权的创造性不具有排他性。如果多位作者同时完成一件或者类似的作品，只要它们都是作者单独创作完成的，就都享有著作权。 2.著作权的主体

（1）著作权人包括作者以及其他依法（因合同、继受）享有著作权的公民、法人或者其他组织。

（2）为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作的，均不视为创作。

【解释】\"作者\"可以是公民、法人或者其他组织，但\"发明人\"只能是自然人。 3.著作权的归属原则 （1）演绎作品

著作权归\"演绎人\"所有，但其行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。演绎作品的作者仅对演绎部分享有著作权，对被演绎的作品不享有著作权，并且无权阻止他人对同一原作进行演绎（2003年判断题）。

【例题】甲对乙的某部作品进行翻译并已出版，当丙对乙的同一部作品进行翻译时，甲有权予以阻止。（ ）（2003年） 【答案】× （2）合作作品

著作权由合作者共同享有。合作作品不可以分割使用的，著作权由各合作作者共同享有，经过协商一致行使；合作作者对著作权的行使如果不能协商一致，任何一方无正当理由不得阻止他方行使除转让之外的其他权利，但所得收益应当合理分配给合作作者（2004年调整）。

（3）影视作品

著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影等享有署名权。影视作品中可以单独使用的作品（剧本、音乐）的作者有权单独行使著作权。

【例题】根据《著作权法》的规定，影视作品的著作权由（ ）享有。 A.编剧 B.导演 C.制片人 D.摄影 【答案】C （4）委托作品

著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定，合同未约定或者没有订立合同的，著作权属\"受托人\"（注意判断题）。 （5）美术作品

美术作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移，但原件的展览权由\"原

件所有人\"享有。

4.职务作品（重点）

职务作品是指公民为完成法人的工作任务所创作的作品。职务作品的著作权由作者享有，但法人有权在其业务范围内优先使用。

（1）作品完成2年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品；

（2）作品完成2年内，如单位在其业务范围内不使用，作者可以要求单位同意由第三人以与单位使用的相同方式使用。所获的报酬，由作者和单位按照约定的比例分配。 （3）作品完成2年后，单位可以在其业务范围内继续使用。 【特殊规定】

主要利用法人的物质技术条件创作，并由法人承担责任的工程设计图、计算机软件等职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利属于该法人（注意判断题）。

【例题】主要利用法人的物质技术条件创作，并由法人承担责任的工程设计图等职务作品，其著作权全部属于该法人。（ ） 【答案】× 5.著作权的客体

受《著作权法》保护的作品：口述作品、计算机软件等。 不适用《著作权法》的对象：

（1）法律、法规，国家机关的决议、决定等及其官方正式译文； （2）时事新闻；

（3）历法、通用数据、通用表格和公式。

【例题】根据《著作权法》的规定，下列各项中，不适用于著作权法的是（ ）。 A.计算机软件 B.口述作品 C.工程设计图 D.时事新闻 【答案】D

6.著作权的保护期限

（1）作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。

（2）公民的作品，发表权、著作权中的财产权的保护期限为作者终生及死亡后50年，截止于作者死亡后第50年的12月31日；合作作品著作权的保护期限，截止于\"最后死亡的作者\"死亡后第50年的12月31日。

【例题】2002年8月8日，甲与乙合作制作了一部音乐作品。甲于2002年11月15日去世，乙于2003年6月10日去世。根据著作权法律制度的规定，该音乐作品的继承人对该音乐作品享有的许可他人使用并获得报酬的权利的保护期截止日期为（ ）。（2003年）

A.2022年8月8日 B.2052年11月15日 C.2053年6月10日 D.2053年12月31日 【答案】D

（3）著作权由法人享有的职务作品，署名权属于作者，其发表权、著作权中的财产权的保护期为50年，截止于作品首次发表后第50年的12月31日；但作品自创作完成后50年内未发表的，不再受著作权法的保护。

（4）影视作品的发表权、著作权中的财产权的保护期为50年，截止于作品首次发表后第50年的12月31日；但作品自创作完成后50年内未发表的，不再受著作权法的保护。

7.著作权的限制（重点） （1）合理使用

可以不经著作权人许可，\"不向其支付报酬\"，但应当指出作者姓名、作品名称。 （2）法定许可使用

可以不经著作权人许可，\"但必须向其支付报酬\"。

【例题1】根据《著作权法》的规定，表演已经发表的作品，下列各项中，该表演可以不经著作权人同意，并且不向其支付报酬的是（ ）。 A.该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬 B.该表演未向公众收取费用，但向表演者支付报酬 C.该表演仅向公众收取费用，未向表演者支付报酬 D.该表演既向公众收取少量费用，又向表演者支付报酬 【答案】A 【例题2】根据《著作权法》的规定，下列各项中，属于对作品合理使用的有（ ）。 A.为介绍、评论某一作品或者说明某一问题在作品中大量引用他人已经发表的作品

B.将已发表的作品改为盲文出版 C.图书馆复制本馆收藏的作品出售

D.将已发表的汉语文字作品翻译成少数民族文字在国内外出版发行 【答案】B

【例题3】根据《著作权法》的规定，下列各项中，当事人可以不经著作权人许可无偿使用其作品的有（ ）。

A.为个人学习使用他人已经发表的作品

B.对陈列在室外公共场所的艺术作品进行摄影、录像

C.将中国公民已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字在国内出版发行

D.电视台播放他人已经发表的作品 【答案】ABC

【例题4】为实施9年制义务教育而编写出版教科书，除作者事先声明不许使用的外，在教科书中汇编其已经发表的作品时，可以不经著作权人的许可，也可以不向著作权人支付报酬。（ ） 【答案】×

8.著作权侵权的法律责任

民事责任：停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失 行政责任：责令停止侵权、没收违法所得，并可处以罚款 刑事责任：构成犯罪的，依法追究刑事责任 侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿，赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理支出；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿；实际损失、违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权的情节，判决给予50万元以下的赔偿。

9.邻接权

（1）出版者对其出版的图书和报刊享有的权利：保护期10年

（2）表演者对其表演享有的权利：保护期50年

（3）录音录像制作者对其制作的录音录像制品享有的权利：保护期为50年，截止于该制品首次制作完成后第50年的12月31日。

（4）广播电台、电视台对其制作的广播、电视节目享有的权利：保护期为50年，截止于该广播、电视首次播放后第50年的12月31日。

二、专利法 当事人 职务发明

产品发明和方法发明 授予专利权的条件 不授予专利权的项目 专利申请原则

发明专利申请的审查批准 专利权的无效

专利侵权诉讼时效 （一）当事人（重点） 发明人只能是自然人

专利申请人可以是发明人，也可以不是发明人

职务发明创造的单位、发明创造的受让人、发明人的合法继承人，均可以成为专利申请人

【例题】无民事行为能力或者限制民事行为能力人即使完成了发明创造，也不得被认定为发明人。（ ） 【答案】×

（二）职务发明（重点） 1.职务发明的界定

（1）在\"本职工作\"中作出的发明创造；

（2）履行本单位交付的\"本职工作之外\"的任务所作出的发明创造；

（3）退休、退职或者调动工作后\"1年内\"作出的，与其在原单位承担的本职工作有关的发明创造；

（4）主要利用本单位的物质技术条件完成的发明创造。

职务发明，申请专利的权利属于单位，申请被批准后，单位属于专利权人。 【相关链接】主要利用法人的物质技术条件创作，并由法人承担责任的工程设计图、计算机软件等职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利属于该法人。 （三）产品发明和方法发明的区别 专利权的效力范围不同

（1）产品发票专利权仅及于其产品本身；

（2）方法发明专利权不仅及于其方法本身，而且及于用该方法直接获得的产品。 举证责任不同

（1）产品发明专利被侵权后，诉讼中的举证责任在原告； （2）方法发明专利被侵权后，诉讼中的举证责任在被告。 （四）授予专利权的条件 新颖性

创造性（是否存在\"实质性特点\"和\"进步\"）

实用性（可实施性、再现性、有益性） 新颖性的标准

（1）公开的地域标准：出版物的公开采用世界性的标准，其他方式的公开采用本国标准。

（2）公开的时间标准：以国务院专利行政部\"收到\"专利申请文件之日为申请日（2003年综合题）。

【解释】判断发明创造是否具备新颖性，我国未采用\"发明日标准\"（发明创造实际完成的时间），而采用\"申请日标准\"，即以国家知识产权局收到专利申请文件的先后日期为标准。

丧失新颖性的例外

【例题】根据《专利法》的规定，申请专利的发明创造在申请日以其6个月内，下列各项中，不丧失新颖性的有（ ）。

A.在中国政府主办的国际展览会上首次展出的 B.在中国政府承认的国际展览会上首次展出的 C.在规定的学术会议上首次发表的 D.他人未经申请人同意泄漏其内容的 【答案】ABCD

（五）不授予专利权的项目 1.科学发现

2.智力活动的规则和方法 3.疾病的诊断和治疗方法

（1）对于脱离了人体的物质（血液、毛发等）的化验方法可以授予专利权；（2）用于诊断或者治疗疾病的仪器设备可以授予专利权。 4.动植物品种

【解释】对动植物品种的生产方法，可以授予专利权。 5.用原子核变换方法获得的物质

【例题】根据《专利法》的规定，下列各项中，不授予专利权的有（ ）。 A.科学发现

B.智力活动的规则和方法 C.疾病的诊断和治疗方法 D.动植物品种的生产方法 【答案】ABC

（六）专利申请原则 1.先申请原则

（1）先申请的判断标准是专利\"申请日\"；

（2）如果两个申请人在同一日就相同的发明创造申请专利的，由当事人自行协商确定申请人。

【相关链接】注册商标同样适用\"申请在先\"原则，但不同的是，如果两个申请人在同一日就相同或者类似的商标申请注册的，商标权授予\"使用在先\"的当事人。 2.优先权原则

申请人首次提出专利申请的日期，视为后来一定期限内就相同主题在他国或者本国提出专利申请的日期。

发明专利、实用新型专利：12个月 外观设计专利：6个月

注册商标：6个月

【例题】根据专利法律制度规定，当事人甲于2003年1月1日首次向美国专利部门提出外观设计专利申请，如果甲在（ ）之前在中国就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。

A.2003年4月1日 B.2003年7月1日 C.2004年1月1日 D.2005年1月1日 【答案】B

（七）发明专利申请的审查批准

【解释】对于实用新型和外观设计专利申请，只进行初步审查，不进行申请公开和实质审查程序。

1.初步审查：国务院专利行政部门收到发明专利申请后，应当进行初步审查。 2.公布：经初步审查合格的，自申请之日起满18个月，即行公布。 3.实质审查：自申请之日起3年内，国务院专利行政部门可以根据申请人随时提出的要求，对其进行实质审查。 4.授予：经实质审查合格的，由国务院专利行政部门作出授予发明专利权的决定，同时予以登记和公告。发明专利权自公告之日起生效。 5.复审：专利申请人对驳回申请的决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内，向专利复审委员会请求复审。对复审决定还不服的，可以自收到通知之日起3个月内，向人民法院起诉。

【相关链接】（1）注册商标的有效期为10年，自\"核准注册之日\"起计算；（2）发明专利权的保护期限为20年，自\"申请日\"起计算。 （八）专利权无效的法律效力

（1）宣告无效的专利权视为自始即不存在。

（2）宣告专利权无效的决定，对在宣告前人民法院作出并已经执行的专利侵权的判决、裁定，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷的处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有溯及力。

（3）如果专利权人不向对方当事人返还专利使用费或者专利权转让费，明显违反公平原则的，专利权人应当向对方当事人返还全部或者部分费用。 （九）侵害专利权行为的界定

（1）甲在乙的专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法，乙获得专利权后，甲在原有范围内继续制造、使用的，甲不属于专利侵权；

（2）甲专为科学研究和试验而使用乙的专利权的，甲不属于专利侵权。 （十）专利侵权诉讼时效

1.侵犯专利权的诉讼时效是2年，自当事人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。

2.\"发明专利\"申请公布后至专利权授予前使用该发明未支付应当使用费的，专利权人要求支付使用费的诉讼时效是2年，自专利权人得知或者应当得知他人使用其发明之日起计算。但是，专利权人于专利权授予之日前即已得知或者应当得知的，自专利权授予之日起计算。

三、商标法

【例题】根据《商标法》的规定，以协会名义注册，供协会成员在商事活动中使

用，以表明使用者在该协会中的成员资格的标志，属于（ ）商标。 A.证明 B.集体 C.防御 D.联合 【答案】B

（一）商标注册申请的原则 申请在先原则

判断先后的标准为\"申请日\"，如果两个申请人在同一日就相同或者类似的商标申请注册的，商标权授予\"使用在先\"的当事人。 优先权原则

申请人自其商标在外国第一次提出商标注册申请之日起\"6个月内\"，又在中国就相同商品以同一商标提出商标注册申请的，享有优先权。 （二）商标注册申请的方法 一个商品、一份申请、一个商标

1.申请人在不同类别的商品上申请注册同一商标的，应当按商品分类表\"分别\"提出注册申请。

2.注册商标需要在同一类的其他商品上使用的，应当另行提出注册申请。 （三）商标注册的审查批准

1.对初步审定的商标，自公告之日起3个月内，任何人均可以提出异议，公告期满无异议的，予以核准注册。

2.注册商标的有效期为10年，自\"核准注册之日\"起计算。

3.续展注册可以无限制地重复进行，每次续展注册地有效期为10年（2003年单选题），自该商标上一次有效期满次日起计算。 （四）注册商标的转让、使用许可 1.转让注册商标的，由\"转让人和受让人\"共同向商标局提出申请，受让人自商标局的核准\"公告日\"起享有商标专用权。

2.经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明：（1）被许可人的名称；

（2）商品产地。

【例题】根据《商标法》的规定，经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明（ ）。 A.许可人的注册地 B.被许可人的注册地 C.被许可人的名称 D.商品产地 【答案】CD

（五）注册商标争议的裁定

1.如果已经注册的商标损害了他人现有的\"在先权利\"，或者以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标，自商标注册之日起5年内，商标所有人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。

2.对恶意注\"驰名商标\"的，驰名商标所有人不受5年的时间限制。

【相关链接】将与他人驰名商标相同或者近似的商标在非类似商品上申请注册，且可能损害驰名商标注册人权益的，商标局应驳回其注册申请；已经注册的，自注册之日起

5年内，驰名商标注册人可以请求商标评审委员会予以撤销，但恶意注册的不受5年的限制。

四、不正当竞争

1.不正当竞争行为的界定

【例题】根据《反不正当竞争法》的规定，下列各项中，属于不正当竞争行为的有（ ）。

A.投标者之间串通投标，抬高标价或者压低标价

B.经营者捏造、散布虚假事实，损害竞争对手的商业信誉 C.利用有奖销售的手段推销质次价高的商品

D.当地政府滥用行政权力限制外地商品进入本地市场 【答案】ABCD

2.\"正当\"的贱卖行为

经营者有下列情形之一的，即使以低于成本的价格销售商品，也不属于不正当竞争行为：

（1）销售鲜活商品；

（2）处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品； （3）季节性降价

（4）因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。

【例题】根据《反不正当竞争法》的规定，下列各项中，属于不正当竞争行为的有（ ）。

A.因清偿债务降价销售商品

B.最高奖金超过5000元的抽奖式的有奖销售 C.季节性降价

D.在商品上伪造认证标志 【答案】BD

3.不正当的有奖销售

抽奖式的有奖销售，最高奖的金额不得超过5000元。 【例题】某商场采取有奖销售方式促销商品，凡在本商场购买商品超过100元者，可凭当日购买商品小票获得一次抽奖机会，奖金共分三档：其中，一等奖五名，奖金为3000元；二等奖3名，奖金为2000元；三等奖10名，奖金为100元。该商场的有奖销售行为属于不正当竞争行为。（ ）（2003年） 【答案】×

2004年注册会计师考试辅导《经济法》第 十四 章 会计法 打印本页

最近3年，本章的平均分值为5分，2003年的分值为3分。 最近3年题型题量分析 本章考点精析

（1）会计机构、会计人员的职权；

（2）财政部门对各单位会计工作的监督； （3）总会计师； （4）会计证；

（5）会计工作的交接；

（6）出具虚假的财务会计报告的法律责任；

（7）授意、指使、强令他人编造虚假的财务会计报告的法律责任。

一、单位负责人

1.单位负责人对本单位的会计工作和会计资料的真实性、完整性负责。 2.单位负责人对依法履行职责的会计人员打击报复，情节恶劣的，处以3年以下有期徒刑或者拘役。

【例题】会计法所指对本单位会计资料的真实性负责的单位负责人，是指该单位财务部门的负责人。（ ）（2003年） 【答案】×

二、会计机构、会计人员的职权

【例题1】根据《中华人民共和国会计法》的规定，下列选项中，属于会计人员职权的有（ ）。（2001年）

A.对不真实的原始凭证不予受理

B.对伪造财务会计报告的行为进行制止和纠正

C.对审批手续不全的财务收支退回并要求补正或者更正 D.对单位制定的预算、财务计划执行情况进行监督 【答案】ABCD

【例题2】会计人员对篡改财务会计报告的行为应当制止和纠正。制止和纠正无效的，应当向上级主管单位报告，请求处理。（ ）（2001年） 【答案】√

三、会计报表的对外提供

会计报表由单位负责人、会计机构负责人、会计主管人员签名并盖章；设置总会计师的单位并由总会计师签名并盖章。

【例题1】根据《中华人民共和国会计法》的规定，应当在财务会计报告上签名并盖章的人员有（ ）。（2000年） A.会计员

B.会计机构负责人

C.内部审计机构负责人 D.单位负责人 【答案】BD

【例题2】根据《中华人民共和国会计法》的规定，企业的下列人员中，应当在财务会计报告上签名并盖章的有（ ）。（2001年） A.单位负责人

B.主管会计工作的负责人 C.会计机构负责人 D.总会计师 【答案】ABCD

四、财政部门对各单位会计工作的监督内容 1.监督各单位是否依法设置会计账簿

2.监督各单位的会计凭证、会计账簿、财务会计报告是否真实、完整

3.监督各单位的会计核算是否符合《会计法》和国家统一的会计制度的规定 4.监督各单位是否依法管理会计档案

5.监督从事会计工作的人员是否具备从业资格

【例题1】只有取得会计从业资格证书的人员才能从事会计工作，未取得会计从业资格证书的人员，不得从事会计工作。（ ）（2000年） 【答案】√

【例题2】只有取得会计从业资格证书的人员，才能从事会计工作；未取得会计从业资格证书的人员，不得从事会计工作。（ ）（2002年） 【答案】√

五、总会计师

1.国有的和国有资产占控股地位的大中型企业必须设置总会计师。

2.总会计师的任职资格、职责、权限由\"国务院\"（2000年单选题）颁布的《总会计师条例》规定。

3.总会计师是单位行政领导成员，是单位财务会计工作的主要负责人。

六、对出纳人员兼职的限制

出纳人员不得兼管稽核、会计档案保管和收入、支出、费用、债权债务账目的登记工作。

【例题2】根据《中华人民共和国会计法》的规定，下列各项中，属于出纳人员不得兼任的工作有（ ）。 A.稽核

B.会计档案保管 C.登记固定资产卡片 D.办理纳税申报 【答案】AB

七、会计证

1.会计人员因离退、解聘、停薪留职、辞职等原因离开原工作单位的，所持会计证在有效期内不予收回。

2.凡是脱离会计工作岗位连续时间超过\"3年\"（2002年单选题）的，所持会计证自动失效。

3.因提供虚假财务会计报告、作假账、挪用公款等\"与会计职务有关\"的违法行为 （1）构成犯罪、被依法追究刑事责任的人员，不得取得或者重新取得会计从业资格证书。

（2）尚未构成犯罪、被吊销会计从业资格证书的人员，自被吊销会计从业资格证书之日起5年内，不得重新取得会计从业资格证书（重点）。

【例题1】根据《中华人民共和国会计法》的规定，因违法违纪行为被吊销会计从业资格证书的会计人员，自被吊销会计从业资格证书之日起（ ）内，不得重新取得会计从业资格证书。 A.3年 B.5年 C.10年 D.20年

【答案】B

【例题2】因违法违纪行为被吊销会计从业资格证书的会计人员，不得重新取得会计从业资格证书。（ ） 【答案】×

八、会计工作的交接 1.交接的范围

（1）会计人员调动工作或者离职，必须办理交接手续，否则不得离职或者调动； （2）会计人员临时离职或者因病不能工作需要接替或者代理的，应当办理交接手续。

2.监交人员（重点）

（1）一般会计人员办理交接手续，由会计机构负责人（会计主管人员）监交； （2）会计机构负责人（会计主管人员）办理交接手续，由单位负责人监交，必要时主管单位可以派人会同监交。

【例题1】某国有企业会计科出纳员因工作调动需办理工作交接手续，根据《会计基础工作规范》的规定，负责监交的人员应是（ ）。 A.该单位一般会计人员 B.该单位会计机构负责人 C.该单位负责人

D.当地财政部门派出人员 【答案】B

【例题2】根据会计法律制度的规定，下列有关办理会计移交手续的表述中，正确的有（ ）。（2003年）

A.会计主管人员办理交接手续，由本单位负责人监交

B.经单位领导人批准，委托他人代办移交的，委托人仍应承担相应责任 C.因病不能工作的会计人员恢复工作的，也应当与接替人员办理交接手续 D.单位会计机构负责人晋升为本单位总会计师的，因仍主管会计工作，可不办理交接手续

【答案】ABC

九、违反《会计法》的法律责任（重点）

\"伪造、变造会计资料，编制虚假财务会计报告\"和\"隐匿、故意销毁会计资料\"的法律责任

\"授意、指使、强令会计人员伪造、销毁会计资料\"的法律责任

【例题1】某公司的会计人员甲伪造会计账簿，尚不构成犯罪。根据《中华人民共和国会计法》的规定，甲的违法行为的法律后果是（ ）。（2001年）

A.处于3000元以上5万元以下的罚款，并吊销会计从业资格证书 B.处于5000元以上10万元以下的罚款，并吊销会计从业资格证书 C.予以警告，并处于3000元以上5万元以下的罚款 D.予以警告，并处于2000元以上2万元以下的罚款 【答案】A

【例题2】伪造、变造会计凭证、会计账薄，向股东和社会公众提供虚假的财务会计报告，严重损害股东或者其他人利益，构成犯罪的，根据刑法的规定，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处以的刑罚是（ ）。（2003年）

A.处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下的罚金 B.处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下的罚金 C.处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处5万元以上30万元以下的罚金 D.处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处5万元以上30万元以下的罚金 【答案】B