外观设计专利的侵权判定

一、属于同类产品是进行外观设计侵权判定的前提。

1、外观设计专利侵权判定中，应当首先审查被控侵权产品与专利产品是否属于同类产品。不属于同类产品的，不构成侵犯外观设计专利权。

2、审查外观设计专利产品与侵权产品是否属于同类产品，应当依据商品销售的分类习惯和客观实际情况，并参照外观设计分类表（《国际外观设计分类表》）对二者是否属于同类产品作出认定。

3、同类产品是外观设计侵权判定的前提，但不排除在特殊情况下，类似产品之间的外观设计亦可以进行侵权判定。

二、普通消费者的眼光是外观设计侵权判定的标准。

1、进行外观设计专利侵权判定，应当以普通消费者的眼光和审美观察力为标准。

2、普通消费者作为一个特殊的消费群体，是指该外观设计专利同类产品或者类似产品的购买者或者使用者。

三、整体观察、综合判断是外观设计侵权判断的主要方式

1、对被控侵权产品与专利产品的外观设计进行对比，应当进行整体观察和综合判断，看两者是否具有相同的美感。

（1）如果两者的全部构成要素相同或相近似，法院应当认为两者是相同的外观设计。

（2）如果两者的全部构成要素不相同或不相近似，法院应当认为两者是不相同的外观设计。

（3）如果构成要素中的主要部分（要部）相同或相近似、次要部分不同，应当认为两者是不相同的外观设计。

（4）产品的大小、材料、内部构造和性能通常不能作为二者不相同和不相似的判定依据。但是，可以考虑各部分之间的比例因素。

比较的重点应该是专利权人独创的富于美感的主要设计部分（要部）与被控侵权产品的对应部分，看被告是否抄袭、模仿了原稿外观设计的新颖独创部分。

2、采用隔离对比、异地观察的方法对比被控侵权产品与专利外观设计时，实际造成或者可能造成消费者误认的，可以认定被控侵权产品与专利外观设计构成相同或者相近似。（供法庭作出是否侵权结论时参考）

四、外观设计侵权判定中如何看待产品对比问题。

在进行侵权判定时，应当用被控侵权产品的外观设计同专利保护的图片或照片中反映的外观设计相比较；当专利权人的产品的外观设计与图片或者照片相同时，也可以直接比较两个产品的外观设计。

在外观设计专利侵权判断中，主要是将侵权产品或者侵权产品的图片、照片与外观设计的图片或者照片中展示的形状（造型）、图案及色彩进行比较，对比两者是否相同或者相近似。

应当注意的是，外观设计专利受到保护的是由专利权人在申请专利时提交的图片或者照片中表示的某项产品的外观设计。产品是外观设计的必须载体。所以如果专利权人在申请后将产品的外观产品进行改变，那么这一产品就不可能受到原有的外观设计专利的保护。在侵权判断中，作为比较的依据应当是申请人在中国专利局申请专利时提交并经授权公告的图片、照片，而不应当是专利权人在申请专利之后制造的专利产品。因为，前者确定了外观设计的保护范围。

只有当专利产品的外观与专利权人申请的外观专利时向专利局提交的图片与照片相同、并经过双方当事人均认可时，才可以直接将两个产品的外观进行比较。

2、在原告和被告均获得并实施了外观设计专利权的情况下，如果两个专利产品的外观设计构成相同或相近似，则可以认定实施在后获得外观设计的行为，侵犯了在先获得的外观设计专利权。

由于审查制度的原因，在司法实践中经常会出现外观设计的重复授权，或者出现类似从属外观设计的情况。根据专利法规定的先申请原则，应当对在先申请的专利权给予保护。这时，无必要等待原告向专利复审委员会请求宣告在后的专利权无效，换句话说，被告用自己也获得了相同或者相近似的外观设计专利权，进行侵权抗辩是无意义的。

五、等同原则、禁止反悔原则不适用于外观设计侵权判定。

进行外观设计专利侵权判定，不适用判定发明或者实用新型侵权中采用的等同原则和禁止反悔原则。这是由于外观设计与发明专利和实用新型保护的内容不同决定。

等同原则是判定发明和实用新型专利诉讼中常会遇到的判定是否构成侵权的原则。因为发明和实用新型保护的是技术方案，既看不见，也摸不着，要依据专利权利要求书记载的必要技术特征，和由必要技术特征组成的技术方案与侵权物的技术特征进行分析、对比，作车判断，运用等同原则时，不仅要看技术特征是否等同，还要看其功能、作用、目的、效果。而外观设计的保护内容与此不同，只对比侵权物的外观设计与专利产品的外观设计是否构成相同或者相近似即可，与等同原则的运用并不相关。禁止反悔原则是等同原则之下的一个侵权判定原则，既然外观设计侵权判定不能使用等同原则，当然，也不应当适用禁止反悔原则。

六、外观设计侵权判定中，对相同与相近似的认定。

司法实践中，对比判断侵权产品与与外观设计专利产品是否相同比较容易。一旦相同，认定侵权也无可争议。但现实生活中，侵权产品往往要改头换面，很少完全照搬照抄，如产品的形状、大小发生变化，图案有所改变，在这种情况下，就要判断侵权产品与外观设计专利产品是否近似。在进行外观设计专利权判断时，相似应当被认定为侵犯专利权。

1、判定是否构成对外观设计专利的侵权，认定标准是看被控侵权产品的外观设计与专利外观设计是否相同或者相近似，若是，则构成侵犯外观设计专利权。 首先应该注意，相同或相近似是判定外观设计是否构成侵权的标准，而外观设计授权及无效审查的标准是不相同和相近似，这两个标准是同一尺度从相反方向所作的表述，但是，这种不同的表述有重要意义，即在两种情况下，执法者观察思考问题的着眼点正好相反。这里讲的相同或者相近似，应当主要指在视觉上、美感上的相同或者相近似。

2、专利产品的外观设计与被控侵权产品的外观设计是否构成相同或相近似，应当将两者进行比较。

（1）如果两者的形状、图案等主要设计部分相同，则应当认为两者是相同的外观设计；

（2）如果构成要素中的主要设计部分相同或相近似，次要部分不相同，则应当认为是相近似的外观设计；

（3）如果两者的主要设计部分不相同或不相近似，则应当认为是不相同或不相近似的外观设计。

3、专利产品与被控侵权产品的大小、材质、内部构造及性能，不得作为判定两者是否相同或者近似的依据。

司法实践中，在具体进行外观设计侵权判断时，产品的大小、采制、内部构造及产品性能最容易引起重视，被当作判定是否相同、相近似的注意点。但这些内容恰恰不是外观设计保护的内容，而是在授权审查中要被排除的内容。因此，在侵权判定中也同样不应当予以考虑。也就是说，在进行侵权判定时，被控侵权产品与专利产品大的变化、材质、内部结构的变化均不作考虑，不能认为是不相同的理由。

4、对要求保护色彩的外观设计，应当先确定该外观设计的形状是否属于公知外观设计，如果是公知的，则应当仅对其图案、色彩做出判定；如果形状、图案、色彩均为新设计的内容，则应当以形状、图案、色彩三者结合作出判定。

在申请外观设计专利时，当要求保护的外观设计主要部位着重于色彩时，申请人就必须声明要求保护色彩。这时，申请人除提交一份黑白照片外，还必须提交一份彩色照片，并在简要说明中著名请求保护色彩，而不必用文字说明具体的

颜色。颜色很难用文字准确表达，尤其是当一件产品的外观色彩是多种颜色组合时更是如此。

在进行侵权判断时。如果外观设计专利要求保护的专指色彩，被控侵权产品与专利权人声明保护的色彩相同，就构成侵权。怎样看待一项外观设计中的形状、图案和色彩三者之间的关系呢？

如果外观设计的图片和照片中没有说明要求保护色彩，那么其他人在相同的产品中采用了与专利设计相同或者相近似的形状、就构成了侵权；采用了与专利设计相同或者相旧的形状、并增加了色彩，仍构成侵权。

如果专利请求保护色彩，其他人在同类产品中采用了相同或者相近似的形状、色彩也相同，侵权成立；如果被控侵权物的，形状不同或者不相近似，而颜色相同就不构成侵权，如果形状相同，色彩不同，则也不构成专利侵权。

5、在外观设计专利产品为单一要部的情况下，如果被控侵权产品与外观设计专利产品要相同或者相近似，公知设计部分也相同或者相近似，则构成侵权；如果要部不相同也不相近似，而公知的设计部分相同或者相近似，则不构成侵权；如果要部相同或者相近似，公知设计部分不相同或者不相近似，则不构成侵权。 这种判断方法及作出的结论的依据，主要是从外观设计的产品整体出发的，而并非对外观设计专利进行局部保护

6、在外观设计专利产品为多个要部的情况下，其中一个要部或者几个要部不相同末叶不相近似，从整体上观察也不相同或者不相近似的，则不够成侵权；如果从整体上看，仍构成相同或相近似的，则构成侵犯专利权。