论罪刑法定原则在中国的运用

摘要：罪刑法定原则已进入中国《刑法》，也将得到普及与深入贯彻。但现在面临的诸多问题是：已经被立法的罪刑法定原则，为何在中国并不能被实质应用？传统认为罪刑法定的适用要求做到：

一.法不溯及既往；二.禁止类推解；三.刑与罚规定明确；四.防止法官自由裁量；五.解释不得超越法律本身。

这便遇到了一系列的问题，如法无明文规定为犯罪恶行为，该如何审判？想要实现有法可依，使刑法调节方面更为全面所会导致的法系繁琐如何解决？当下法官面对大小按键都会产生的任意裁量又如何规范？

关键词：罪刑法定 类推制度 明确性 中国制度

一． 刑法第三条之我见

我国《刑法》第三条明文规定，法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。罪刑法定的基本含义为：“法无明文规定不为罪”和“无法律则无犯罪”和“法无明文规定不处罚”近代刑法之父费尔巴哈说：“无法律则无犯罪，无法律则无处罚，无法律规定违犯罪的刑罚则无犯罪”，同时也有，”那里没有法律，那里就没有犯罪”。可以看出罪刑法定原则的蕴涵是钳制刑罚权，保障公民权利，从而维护社会秩序。

有学者认为，我国刑法第三条，上下两句诗分别从正反两个方面阐明了罪刑法定的双重价值蕴涵，第一是强调犯罪及其刑罚的法定性，体现法律权威和国家对危害社会的行为的定罪处罚权；第二是强调非罪行为的自由性，即对国家刑罚权的限制，保障公民权利和自由。而笔者并不完全同意这样的观点。首先，两条并立的存在是矛盾的，国家机关的权力以及作为部门法的刑法存在的价值在宪法中已有了明确的规定，而作为罪刑法原则，其本质是限制司法权以及各部门机关的权力，保障公民权利；更明确地说，这一条并不是对罪刑法定的规定，而是性质上与罪刑法定并无必然关系的一项条款；其次，第一句之所以放到前面的位置，甚至是第一句的存在，都是立法机关对罪行法定原则的理解偏差，是传统观念甚至是权力一种昭示。这也充分体现出统治阶层权力的强化，在社会中地位的上升，却并没有充分体现出加强对公民权利的重视。纳粹德国于1935年6月命令废止罪刑法定原则，并规定：任何人如其行为依法应受处罚者，应判处刑罚，或者是依刑事法律原则和国民的健全正义感，应受处罚者，应判处刑罚”，这与我国刑法第三条有高度的相似，难免不让国民深刻思考。

也有学者认为，第三条的情况是一个条款规定两个内容，是我国刑罚规定中的普遍现象，不必收到指责。但罪刑法定作为法治的标志性原则，有着其充足的值得高度关注理由，保持其独立性是在中国取得长远发展以及进一步贯彻的必然要求。所以在一个条款中规定不同的内容在这里是不可取代。因此，我认为第三条前一句的存在是没有意义的，若必须有其存在一定的意义，那必然是加强司法机关和政府的权力削弱罪刑法定的价值。 二、类推制度的存废

我国1979年刑罚第79条，曾经规定了类推制度的合法性；而在1997年将其删除出刑法，并代之以罪刑法定原则。当然，类推制度历史地位的下降是必然的，不得不承认，从预测可能性原理上理解，完全的类推是不能被接受的。但笔者认为具有深厚传统理论基础的类推制度，并作为就派思想的产物，并没有到完全退出历史舞台的地步，而是国民对类推制度的理解存在误区。类推制度是存在它的两面性的，具有积极意义和消极意义，而其消极意义就产生于有罪推定，法官在法无明文规定的情况下，总是把国民向有罪方向，不利于被告人的位置推算，虽然在《刑事诉讼法》第12条已有“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确

定有罪”的相关规定，具有无罪推定的精神，但也没有明确规定该原则，更主要的是有罪推定同样具有身后的传统基础。然而，法条中能存在着很多有利于被告人的条文和潜在规定，实现对被告人合法权益的保护，同时实现法律正义，是需要允许有利于被告人的类推解释的。类推制度也是报应刑论所要求的；虽然绝对的报应刑论作为刑罚的正当化根据具有明显的不妥当之处，但报应刑在实现道德正义，社会正义，维法护受侵害者的合法权益上具有重要意义。同样类推制度在罪行法定之下寻找刑罚法源，最终实现正义均衡，也是具有现实意义的，笔者同样认为，类推制度与罪刑法定原则并不是完全对立的，当然，这是需要严格限制类推制度的扩大解释的。 三、法官自由裁量权

司法权当独立（财政独立，党委或政策文件，甚至某些人的一句话对法官前途的影响） 中国政治政策方面

四、当代关于”罪刑法定”问题讨论的层面和方向 五、提出实质性的意见和建议