检察权基本理论研究综述

２０１０年３月　河南社会科学　ＨＥＮＡＮ　Ｓ０ＣＩＡＬ　ＳＣＩＥＮＣＥＳ　Ｍａｒ．．２０１０　Ｖｏ１．１８　Ｎｏ．２　第ｌ８卷第２期　检察权基本理论研究综述　韩成军　（郑州大学　法学院，河南　郑州４５０００１）　摘要：一个制度存在并发挥作用，必须有坚实的基础来论证其必要性和合理性。我国的检察机关的　法律监督的独特定性以及法律监督与侦查、公诉等具体职权的关系导致其在理论上尤其是诉讼理论上备受　争议。到目前为止，对检察权的性质这一问题在学术界和理论界还远远没有达成共识。与检察权性质的探　讨相伴而生的是对检察职能的探讨，而检察职能配置上存在的种种问题似乎可以归因于立法上的缺陷。检　察体制改革中的一个核心问题正是如何正确认识检察机关在国家政权体制中的地位和作用。检察机关改　革的方向则是与检察权的性质和职能密切相关的问题。宪法学者对于检察理论的关注度仍然有待加强。　宪法对于检察机关的定性做了明确的规定，而这种规定在很大程度上成为检察权相关问题争论的来源。作　为有着独特知识体系和关注焦点的宪法学界，不应仅仅将视野局限于宪法解释学。在权力的特性、权力划　分的依据、权力行使的原则等与宪法学密切相关的问题上，宪法学界可以作出自己的独特贡献并进而对检　察理论作出独到精辟的论述。　关键词：宪法学；检察权；检察职能；检察改革　中图分类号：Ｄ９　文献标识码：Ａ　文章编号：１００７－－９０５Ｘ（２０１０）０２－－００８９－－０７　个制度存在并发挥作用，必须有坚实的基础　论据之一是检察机关行使的侦查权具有行政性质，　来论证其必要性和合理ｌ生。我国的检察机关的法律　检察机关自身实行一体化的领导体制，因此，检察权　一监督的独特定性以及法律监督与侦查、公诉等具体　应当属于行政权的一部分。论据之二是在西方检察　职权的关系导致其在理论上尤其是诉讼理论上备受　权被认为是行政权的一部分，而检察官是行政部门　争议，至今在很多问题上无法达成共识。对已有的　派往各级法院的代理人，这是一个世界通例①。论据　研究成果充分占有和掌握才能避免重复劳动，　从　之三是检察机关的基本职能是公诉，检察权在本质　而作出新的创见。检察制度和检察理论的相关研究　上主要表现为公诉权，以公诉权为基本内容的检察　很多，大体可分为检察权基本理论、检察制度以及检　权在本质属性和终极意义上应属于行政权。检察机　察工作机制等问题。在此，笔者先整理了检察权基　关在刑事诉讼中的各项权力都是具体的诉讼程序性　本理论方面的基本研究成果，以期对后续研究有所　权力，与所谓的法律监督机关、法律监督权并不存在　裨益。　一必然的关联性。应该按照检察机关是公诉机关的思　检察权的性质　、路去改革司法制度，建立以公诉机关为核心、主导的　检察权的性质，近几年来是学界的一个热点问　题，学术界与检察理论界对此进行了很多的探讨和　争论，但是这个问题远远没有达成共识。概括起来，　代表性的观点主要有以下几种。　审判前程序，同时改革现行的逮捕和其他侦查措施　的审查批准制度②。论据之四是检察权不具有司法　权的内在属性，因而检察机关的权力特性与司法权　的内在属性是完全背离的⑧。针对有学者认为检察　第一种观点认为，检察权是行政权。其主要的　权兼具行政权和司法权特点的观点，有学者认为检　收稿日期：２０１０一Ｏ１—１０　基金项目：河南省哲学社会科学规划项目（２００９ＢＦＸ００１）　作者简介：韩成军（１９７４一），男，河南新乡人，郑州大学法学院博士研究生，河南省社会科学界联合会副编审，主要从事宪　８９・　法与行政法学、检察理论研究。　・察权本质上应当且也只能归属于行政权　。　同的观点。一种认为法律监督权是一个非常广泛的　第二种观点认为，检察权是司法权。这种观点　概念，包括人大的监督、其他国家机关的监督等，而　认为将司法权仅仅理解为裁判权是狭隘的，由于检　检察机关是法律监督机关的一种。另一种观点认　察机关独立行使职权，其侦查、公诉以及诉讼监督等　为，法律监督权与检察权，是一个事物的两种命题，　活动，都符合司法机关积极、主动追诉犯罪，依法主　或者说是从不同的角度表述同一件事物。当我们提　持和进行诉讼的特点，因此，检察权应当属于司法　及法律监督权的时候，强调的是它的性质和功能；当　权。还有学者认为我国的检察机关具有行政权和司　我们提及检察权的时候，强调的是它的具体权能和　法权的双重属性，但在法制上应将其归为司法权，原　实际行使。有时提法律监督权，有时提检察权，并不　因有以下几个方面：第一，将检察机关定位为司法机　意味着概念上的　昆乱或矛盾，只能说不同的地方使　关从总体效应上看，利大于弊，有利于保障检察权行　用的术语不同，关注的着重点不同。检察权的性质　使的独立性，有利于检察机关严格执法和有效监督；　是法律监督，这个结论，源自两方面的根据：一是宪　第二，从我国检察机关特殊的法律地位上看，一则担　法关于检察机关性质的定位，二是检察权在法治社　当法律监督职能，二则在体制上相对独立，检察机关　会中的功能。因为，检察权本身就是检察机关依法　作为司法机关更具有职能上和体制上的依据，而且　享有的职权，检察机关的法律监督性质也就直接决　这种有别于其他国家的特殊法律地位系我国宪法所　定了检察权的法律监督性质，检察机关的所有职权　确立；第三，从世界范围看，强调检察机关的司法性　都应当与法律监督机关的要求相适应。在现实社会　并由此而强化检察机关的独立性，应当说具有普遍　中，检察机关行使职权的基本功能是运用法律手段　的趋势。将检察权等同于行政权，抹杀了检察官在　监督法律的实施和遵守，维护国家权力机关制定的　一定程度上的独立判断权和处置权，抹杀了检察官　法律的统一正确实施，具有不容置疑的法律监督功　受法定原则的严格限制，将依法办事置于上命下从　能＠。针对有学者提出宪法上的规定属于实然法的　的组织关系之上；行政权说最突出的弊端是使检察　层面，不能作为论证依据的观点，有学者认为，从应　权服从于行政权，检察官服从于政府首长，严重损害　然层面上看，检察权也应当具有检察监督的性质，原　法制原则；从宪政结构上论证检察权属于行政权，抹　因在于：检察机关作为国家的法律监督机关具有价　杀了检察权可能在司法权内定位以及在三权之外定　值合理性、历史必然性和现实必要性＠。在中国，必　位的可能性⑨。　须有一个专门的机关来监督法律的实施，而把检察　第三种观点认为，检察权是一种独特的权力，兼　机关作为国家的法律监督机关，在各种可能的方案　具行政权和司法权的特点。这种观点认为检察权兼　中是最为可取、最具合理性的。把检察机关作为国　具了行政权和司法权的某些属性　。由于检察权同　家的法律监督机关设置的合理性，深深根植于中国　时具有这两种属性且无法判断哪种权力更占据主导　的特殊国情中，是建设中国特色社会主义法治国家　地位，因此，这种权力的属性应在传统的三权之外来　的客观要求和理性选择＠。　判断④。而对此持否定观点的学者则认为这种观点　法律监督权说在检察理论研究的特定阶段曾是　依旧没有理顺检察权和司法权的正确关系，仍有进　矛盾的焦点，但据笔者所掌握的最近的研究成果来　一步探讨的必要⑧。　看，法律监督权说似乎又获得了多数学者的支持。　第四种观点认为，检察权的性质在某些方面表　新近的研究成果多集中在如何坚持和完善检察机关　现出行政性质，在某些方面具有浓厚的司法性质，但　的法律监督地位上。但是法律监督权说并未因此而　其本质属．１生是法律监督权。这种观点认为权力的划　取得理论的圆满，对它的质疑仍是该理论拥护者必　分不应拘泥于传统的“三权分立”，在三权之外可以　须面对和解决的问题。批评者认为法律监督权本身　存在其他的权力。检察权的本质就是法律监督权，　是一个被很多人非常不严肃地随意使用、本身也极　而不是行政权、司法权或者其他性质的权力⑨。支持　不科学的概念。而“主张检察机关的监督权打破了　该种观点的学者往往同时批评国内外一些学者对检　我国宪法有关权力模式的基本理论，使检察机关在　察权究竟是司法权还是行政权的争论都忽视了我国　整个公共权力运行中的地位模糊，其结果必然使公　人民代表大会制度的政权组织形式根本不同于“三　共权力的运行出现混乱和无序”。“将检察权归结为　权分立”的国家⑩。这种观点在检察系统中占主导地　监督权混淆了诉讼关系和法律监督关系”＠。“人民检　位。　察院是国家的法律监督机关的规定是宪法的一处硬　在认为检察权是法律监督权的观点中，又有不　伤，检察机关不应当是一个独立履行法律监督职能　・９０．　的司法机关”，对检察机关的法律监督地位提出质　行）诉讼监督权’。（２）三权能说。‘检察权包括三项权　疑够。还有学者从公诉权与法律监督权的关系上来　力分支，即职务犯罪侦查权、提起公诉权、诉讼监督　分析二者的关系，认为公诉权与法律监督权根本对　权’。（３）四权能说。‘人民检察院在刑事诉讼中主要　立，检察权只能享有公诉权，检察机关只能是国家公　行使四项职权，即对刑事诉讼行使法律监督权、批准　诉机关而不能是法律监督机关＠。　逮捕权、侦查权和公诉权’”　。也有学者认为我国检　在论证路径上，法律监督权说持有者在论证该　察权的本质是法律监督权，检察权“最本质的特点是　观点上经常引用的论据主要有以下几个方面。一是　法律监督”∞。但不论检察机关有多少职权，公诉权　列宁关于社会主义法律监督的相关论述，二是依据　都是其最核心的职权，“检察机关都毫无例外地承担　我国宪法对检察机关国家法律监督机关的性质定　了公诉的职能”＠。公诉权“是各国检察权中共同的、　位＠，三是依据新中国成立后特别是“文革”期间法制　遭到破坏和检察机关的遭遇，四是当下中国社会的　法制状况凹。反对者则认为这几个论据都是不充分　的，首先我们仅仅借鉴了列宁关于“社会主义国家需　要法律监督”这样一个结论，随着１９９０年代苏东巨　变的发生，依据列宁法律监督思想所建立的检察机　关也发生了变革＠；对于以现行宪法的规定作为依据　的论证，有学者认为，尽管宪法以根本大法的形式确　认了检察机关作为国家的法律监督机关的宪法地　位，但对检察权的性质进行理论上的定位属于应然　法的层次，不能以合法性说明理论上的应然性④。而　“文革”期间我们整个国家的法治状况并不能将原因　归结为当时没有设置检察机关，众所周知的是“文　革”是整个国家法制的大倒退和大破坏，宪法和法律　基本上没有起到任何作用，即便宪法仍然保持了　１９５４年《宪法》中关于“检察院是法律监督机关”的　规定，也不能阻止这种局面的发生。而以当下中国　法制建设不健全和法治水平不高来论证检察权是法　律监督权的思路则将检察权置于一种ｌｌ￣ｕ－，ｔ性的权宜　之策，与强化检察权的法律监督性质的初衷是背道　而驰的。在检察权理论研究的初期对检察权和检察　制度进行批判的主要原因之一，就是检察机关的法　律监督机关地位违背了诉讼中控辩平等的原则，但　是最近几年的研究成果越来越倾向于确认检察权的　法律监督权性质并试图通过种种方式巩固和加强检　察权的法律监督性质。还有学者认为应当从检察机　关的职权来判断检察机关的性质。世界各国的检察　机关其职权在法律上并不完全相同＠，我国学术界对　检察权的内涵也有争议，“‘检察权’应当是几项权力　的综合称谓，其具体包括哪几项权力，理论界有三种　不同的说法：（１）二权能说。即‘中国检察权内容基　本可以分为两类，一类是基于保护国家与社会公共　利益的，即有限的（国家公务人员职务犯罪）侦查权、　完整的（刑事、民事、行政）公诉权；另一类是为了维　护法制的统一，确保司法公正的实现，即完善的（立　案监督、侦查监督、不起诉、生效裁判抗诉、刑罚执　基本的、最重要的权能”∞。如“检察机关职权体系的　核心只能是公诉权”，“检察权在本质上主要表现为　公诉权”圆。因此，在检察机关的众多权力中，公诉权　应是最基本、最核心的权力，它应该成为检察机关定　性的标准。而公诉权的本质是一种请求权而不是监　督权，因此，检察机关不应定性为法律监督机关⑤。　从上述的讨论和质疑中，可以看出，到目前为　止，对检察权的性质这一问题在学术界和理论界还　远远没有达成共识圆。这不免让我们质疑这种探讨　本身的必要性，我们对此问题的穷追不舍是否陷入　了“本质主义”法学思维的怪圈＠？事实上，对检察权　性质的探讨并不纯粹是一个学术问题，而是存在着　一定的政治因素④和部门利益考虑③，如果我们能抛　开这些顾虑，也许我们的探讨将会有更加开阔的视　野和思路。　二、检察权的职能　与检察权性质的探讨相伴而生的是对检察职能　的探讨。检察机关的职权，也就是检察权所包含的　具体权能，亦即检察权的内容＠。从世界范围看，英　美法系将检察机关视为纯粹的公诉机关，当事人主　义色彩比较浓厚，而大陆法系则将检察官作为一种　“法律守护人”来看待。。俄罗斯的检察机关拥有包　括侦查、公诉、抗诉、参与民事和行政诉讼等各项司　法权力在内的法律监督职权，甚至还拥有对政府机　关、社会组织、公务人员和公民行为合法性进行“一　般监督”的职权。尽管各国的具体规定不尽相同，但　各个国家的检察机关均拥有一个最基本的职权即刑　事案件的公诉权。因此，公诉权就成为检察权的最　主要职能。除此之外，我国检察权的具体职能还包　括职务犯罪侦查权和司法监督权。职务犯罪侦查权　即对国家工作人员怠于行使或滥用职权和利用职务　之便收受贿赂、贪污公款构成犯罪的，进行调查证实　的权力。司法监督权又包括：（１）批准逮捕权。即审　查犯罪事实和证据，对符合法定条件的犯罪嫌疑人，　予以批准实行逮捕这一强制措施的权力。（２）侦查监　督权。即对侦查机关刑事立案和刑事侦查活动的合　・９１・　法性进行监督的权力。（３）审判监督权。即对审判机　察机关和公安机关的关系，应该加强检察机关对公　关刑事审判、民事审判和行政审判活动的合法性进　安机关侦查行为的法律监督，使侦查真正成为公诉　行监督的权力。（４）执行监督权。即对刑罚执行和民　的基础并沿着法治的轨道运行，而不宜简单确定检　事、行政裁判执行活动进行监督的权力　。　察官对公安机关的领导关系。无论是检察官对警官　在检察权的具体职能与检察权性质的关系上，　的直接领导，还是双重领导，均不是可行的方案够。　有的学者认为检察权主要包括公诉权、职务犯罪侦　当前应在合理的范围内进一步协调侦检关系，从法　查权和批准逮捕权，这几种职能都具有法律监督性　律上强化检察官对侦查的监督，而不能简单地进行　质，因此检察权是法律监督权＠。“宪法规定了检察机　不切实际或根本无法操作的所谓侦检一体化实践。　关是国家的法律监督机关，法律赋予检察权的性质　四是关于检察机关对审判活动的诉讼监督权与检察　是法律监督权，所以，检察机关的各项职权配置都应　官当事人化的冲突问题。检察机关应当监督警察的　当立足于法律监督，统一于法律监督权的属性。”∞也　侦查活动和刑罚的执行情况，这是没有争议的，争议　有学者认为检察机关的基本职能是公诉，检察权在　的问题在于检察机关能否监督法院。依据我国有关　本质上主要表现为公诉权，以公诉权为基本内容的　法律的规定，检察机关对法院的审判监督活动的监　检察权在本质屙ｌ生和终极意义上应属于行政权。检　督主要有两种法定的方式，一是通过抗诉而启动二　察机关在刑事诉讼中的各项权力都是具体的诉讼程　审、再审程序，二是通过对法院工作人员职务犯罪的　序性权力，与所谓的法律监督机关、法律监督权并不　侦查，保障公正司法。有学者认为，以上这种监督方　存在必然的关联性　。还有观点认为，我国检察机关　式实际上表明了检察机关实际上是诉讼的一方当事　的性质、地位决定了检察机关总体上行使法律监督　人。检察机关既是诉讼当事人，同时又是对居中裁　职能，具体职权的基本方向属于法律监督，但有的职　判的法院审判活动的监督者，二者确实存在明显的　权，如公诉权，并不一定属于法律监督的范围圆。　角色冲突，这种冲突成为刑事审判中检察监督难以　在检察权的具体职能的配置上，　存在的主要　解决的“硬伤”＠。反对者认为检察机关对刑事诉讼　问题一是关于宪法规定的法律监督机关地位与具体　的监督只是一种程序上的监督，并不损害司法的终　职能的关系问题，有学者认为“中国宪法…一咱相矛　局性。司法权或审判权并不是一种高高在上的不可　盾地赋予检察机关以法律监督权，本为监督对象的　约束的权力，相反在我国当下的国情中，对审判权的　检察机关又摇身一变成为国家权力的监督主体”＠。　监督是非常必要和紧迫的。有学者提出的取消检察　二是关于诉讼职能理论与检察机关侦查权的制约问　机关在刑事诉讼中的法律监督权，重新确立人大是　题。诉讼制度的发展规律要求审判与起诉要分离，　享有法律监督权的唯一主体，并建立相应的保障机　控诉职能中侦查与起诉适度分离。我国的检察机关　制，使人大的法律监督真正具有最高的权威性、根本　在办理直接立案侦查的案件时，存在自行立案、自行　性和内容的普遍性∞。而反对者认为人大的监督和　侦查、自行决定侦查中的各种强制措施包括逮捕、自　检察机关的监督在监督的对象、目的、方式、程序上　行决定起诉的现象。因此有观点主张改变现有检察　是根本不同的，人大的监督不可以取代检察机关在　权的配置模式，提出“侦诉分开，自侦案件的侦查可　具体的诉讼活动中的监督＠。　统由公安机关负责”＠，“使检察权与行政权和审判权　检察职能配置上存在的种种问题似乎可以归因　在权能上保持一种平衡状态”，“增加违宪调查控告　于立法上的缺陷。法律规定太原则太笼统，规定的　权”　。三是关于侦检一体化的问题。在侦检关系　具体职权与原则性规定不匹配。《宪法》和《人民检察　上，有学者认为，检察机关的行政化及检察官的当事　院组织法》均规定，检察机关是国家的法律监督机　人化实现的重要途径就是确立检察官作为整个审前　关，而《人民检察院组织法》规定的检察机关的职权　程序的核心和主导者，实行检察官领导下的侦检一　却仅限于对刑事诉讼的法律监督。《民事诉讼法》总　体化模式，将公安承担侦查职能的刑警部门划归检　则规定“人民检察院有权对民事审判活动实行监　察机关领导，实行司法警察与治安警察的分离制　督”，而分则仅有４个条文（第一百八十五至一百八　度　。而反对者认为在英美法系刑事警察与检察官　十八条）规定了对审理结果的监督，而没有规定如何　的关系较为松散，侦查主要由警察负责。而在一些　监督判决和裁定的执行。《行政诉讼法》只有一条原　大陆法系国家法律明确规定检察官是侦查主体，而　则性规定：“人民检察院有权对行政诉讼实行法律监　警察机关是侦查辅助机关，但在实际中大多数的具　督。”（第十条）缺乏监督方式、程序的具体规定。司　体侦查活动是由警察独立完成的　。对于我国的检　法实践中出现的审判权限制检察权、被监督者限制　・９２・　监督者的现象不能说与立法缺陷无关。检察体制改　权的行使方式上看，它具有司法和行政的双重属性，　革中的一个核心问题正是如何正确认识检察机关在　体现为检察一体的原则与司法活动如亲历性、判断　国家政权体制中的地位和作用。　性和裁量性的统一∞。这种观点虽然面面俱到，但却　三、检察机关的改革方向问题　密切相关的一个问题。一般来说，从主张检察权是　单纯行政权或司法权的观点往往可以推断出检察机　让人有一种似是而非的感觉，难以明了检察机关的　四、从宪法角度认识检察权与检察改革问题　在检察权问题上，最先对这一问题进行探讨的　检察机关改革的方向是与检察权的性质和职能　改革方向。　关取消或削减其权能的结论。而从主张检察权是法　学者主要集中在刑事诉讼法学界、刑法学界和检察　律监督权的观点则往往顺理成章地将检察机关进行　系统内部的理论研究人员之间，现有的理论成果的　法律监督时面临的种种矛盾和冲突归咎于检察机关　最主要部分也是由这些学者产生的＠。后来逐步参　的职权不够，因此推论出不仅不能取消检察机关，反　而应当进一步地加强检察机关的职权。　前者如主张取消检察机关，原因是认为中国检　察机构的设置只是根据列宁个人的一篇文章产生　的，没有经过科学的论证，没有扎实的理论依据，混　淆了司法权与行政权的区别，导致整个国家权力系　统的不协调，并且在实践中产生了不良的影响。因　此，应该把检察院体制从司法体制中取消＠，将检察　权归入行政机关的名下，成为单独的公诉机构，将原　来检察权中的监督权交由权力机关行使，将对职务　犯罪的侦查权交由监察部门或者新设的廉政部门行　使，或者保留现有的检察机关，但仅赋予其公诉权和　诉讼监督权⑩。有的学者虽然没有明确提出取消检　察机关，但是他们从诉讼法学特别是“刑事诉讼法理　学关注的课题”出发，在理论上对检察权的性质和范　围进行分析，进而对检察权以及检察机关的法律监　督地位产生怀疑　。　后者如有学者认为“中国的检察体制不能取　消”，认为中国检察机关的设置不仅是基于现实的迫　切需要，而且具有充分的理论根据。苏联检察机关　的设置虽然源于列宁的《论“双重”领导和法制》一　文，但该文是列宁在对国家政权和法制体系进行了　相当深刻、完善的研究后写出的文章。那种认为检　察权是行政权、检察院是一种打着司法机关旗号的　行政机构的观点是非常错误的，它实际上混淆了司　法和行政的根本区别＠。有的学者指出“检察机关是　为保障法律的正确、统一实施而设置的专门监督机　关，检察权从司法权的再次剥离，上升为与行政权、　审判权并列的国家权力，则是社会主义民主与法治　建设的重大成果”　。当然，也有将检察权性质问题　与检察机关地位分开看待的观点。如有学者认为，　从宪政角度看，我国检察机关的基本性质应该是法　律监督，以确立检察权的独立性和监督性；从国家机　构性质和职能的角度讲，它应当属于司法机关，主要　承担司法监督职能，而不属于行政机关；从我国检察　与进来的有法理学界、比较法学界和宪法学界的学　者，其他学界由于专业的原因对于该问题则很少涉　及。然而，遗憾的是，真正对于该问题作出知识性贡　献的学者也主要集中在刑事诉讼法学界、刑法学界　以及检察系统的理论工作者中间，而本应对国家权　力性质以及相应配置作出理论贡献的法理学和宪法　学界却贡献寥寥，仅有极少数学者对此进行了关注　和探讨。　而宪法学界对检察制度的探讨主要集中在以下　几个方面的认识上。　一是对从宪法角度研究检察权问题必要性的论　述。“对检察机关地位和作用的认识，不仅是诉讼法　学领域的问题，涉及到诉讼规律，更是一个重大宪法　问题，涉及国家的宪政体制。研究检察体制的改革，　必须首先从研究检察机关的宪法地位人手。”＠那种　简单地将检察制度改革作为司法改革的一个方向的　观点，其中存在的最大的法理问题就在于它忽视了　检察权的宪法权力以及检察制度的宪法制度地位＠。　二是对研究中国检察制度的前提的论述，即“要　正确理解中国特色的检察制度，必须坚持中国社会　主义的国体与政体，正确理解中国的国家权力结构，　做到既关注中国特殊的政体与国情，又能够切实把　握司法工作规律。否则，就是不切实际的空想，就会　根本动摇我国的根本的政权体制，因为人民民主专　政下的人民代表大会制是我国的根本政治制度，所　有的改革都必须在这一政治大前提下进行”＠。　三是从宪法角度研究检察制度思路的探讨。其　中有的学者认为应该坚持宪法解释学的研究进路。　即从现有宪法文本的规定出发来认识检察权和检察　制度问题。　“对宪法文本的认识和解释是研究宪法问题的　基本出发点。”“基于宪法文本的客观价值体系与学　术的社会责任，在对宪法文本明确规定的宪法制度　的内在与外在价值以及相互的因素等作出综合判　断。”“对宪法文本规定的检察机关定位的理解上，　・９３・　‘建构性思维’比‘批判性思维’更有利于推动检察制　问时间为２０１０年２月ｌ８日。　度的发展。”＠认为检察权是法律监督权的学者多将　⑨叶建丰：《法律监督权：检察权的合理定位》，《河北法学》　现行宪法关于检察机关是法律监督机关的定性作为　２００４年第３期，第８９页。类似的观点还有，认为“检察权是　一一个有力的论据。但也有一部分学者认为如果将对　种实存的权力。在国家权力分类中，它要么属于这种权　检察机关和检察制度的探讨归结为“人民检察院的　力或那种权力，要么作为一种独立的权力存在，不可能既　属于此种权力又属于彼种权力。”参见张智辉：《检察权研　宪政地位”是正确的，那么这一问题显然也是可以质　究》，中国检察出版社２００７年版，第２１页。需要强调的是，　疑的。理由是：宪法是在讨论中进步的。从１９５４年　这一观点实际上是当前检察系统内部的主流观点。１９９９　《宪法》以来，我国宪法先后三次大改，１９８２年《宪　年初，面对学界对于检察权的质疑和责难，最高人民检察　法》至今已通过３１条修正案。特别是１９８２年《宪法》　院专门成立了检察理论研究领导小组，将“检察机关职权　修正案中的一些重要的内容“坚持和实行依法治国，　研究”作为一项重点研究课题。该课题组经过广泛深入的　建设社会主义法治国家”，“国家尊重和保障人权”以　调查研究，形成了这份代表检察系统内部主流观点的研究　及“公民合法的私有则产不受侵犯”等，无论就其重　报告。相关详细论述参见刘立宪、张智辉等：《检察机关职　要性和争论的激烈程度来说，都远远比质疑“检察院　权研究》，《检察论丛》（第２卷），法律出版社２００１年版，第　的宪政地位”要重要得多、激烈得多。因为在宪法修　ｌ０　一１２４页。　⑩孙谦：《检察：理念、制度与改革》，法律出版社２００４年版，第　改之前，法治、人权都被看成资产阶级的东西，而财　１１１页。　产权问题更涉及什么是社会主义的大问题。如果上　⑩张智辉：《检察权研究》，中国检察出版社２００７年版，第２１页。　述那些重要的问题都可以讨论，并在讨论的基础上　⑩张智辉：《检察权研究》，中国检察出版社２００７年版，第２２—　宪法已然作出了修改，那么对检察院的宪政地位这　４３页。　样相对而言次要的问题就更加可以讨论了＠。　⑩陈卫东：《我国检察权的反思与重构——以公诉权为核心　宪法学者对于检察理论的关注度仍然有待加　的分析》，《法学研究１２００２年第２期；郝银钟：《检察权质　强。宪法对于检察机关的定性做了明确的规定，而　疑》，《中国人民大学学报》１９９９年第３期。　这种规定在很大程度上成为检察权相关问题争论的　⑩唐素林：《“检察权是法律监督权”辨析》，《华中科技大学　来源。有着独特知识体系和关注焦点的宪法学界，　学报１２００３年第ｌ期。　⑩郝银钟：《检察权质疑》，《中国人民大学学报》１９９９年第３期。　不应仅仅将视野局限于宪法解释学。在权力的特　⑩龙双喜、冯仁强：《完政视角下的中国检察权——兼议法律　性、权力划分的依据、权力行使的原则等与宪法学密　监督权与公诉权的关系》，《法学１２００４年第１１期，第３２页。　切相关的问题上，宪法学界可以作出自己的独特贡　⑩刘立宪、张智辉：《检察机关职权研究》，《检察》（第２卷），法　献并进而对检察理论作出独到精辟的论述。　律出版社２００１年版；谢鹏程：《论检察权的性质》，《法学》　２０００年第２期。　注释：　⑩徐益初：《从我国检察机关发展变化看检察机关定位——　①洪浩：《检察权论》，武汉大学出版社２００１年版，第１６页。　对检察机关法律监督地位的再认识》，《人民检察１２０００年　②陈卫东：《我国检察权的反思与重构——以公诉权为核心　第６期。　的分析》，《法学研究１２００２年第２期。　⑩现行的《俄罗斯宪法》对于检察权是在其第七章司法权中　③郝银钟：《检察权质疑》，《中国人民大学学报》１９９９年第３　予以规定的，并没有规定检察机关是专司法律监督职权的　期。　机关，而是认为它是司法机关。　④陈卫东：《我国检察权的反思与重构——以公诉权为核心　⑧陈卫东：《我国检察权的反思与重构——以公诉权为核心　的分析》，《法学研究）２０ｏ２年第２期，第６页。　的分析》，《法学研究１２００２年第２期。　⑤龙宗智：《论检察权的性质与检察机关的改革》，《法学》　⑨如大陆法系、英美法系以及社会主义国家的检察制度及其　１９９９年第１０期；陈兴良：《从“法官之上的法官”到“法官之　职权都有较大的区别，具体可参看张智辉：《检察权研究》，　前的法官”》，《中外法学））２０００年第６期。　中国检察出版社２００７年版，第２一ｌ１页。　⑥关于检察权这两种性质的讨论，学界和检察系统内部的理　④廖宏军：《公诉权的法律监督属性检讨》，北仑区人民检察　论界已经探讨得非常多，本文就不做过多的介绍。　院网站，访问时间：２００８年１１月７日。其中“二权能说”引　⑦林钰雄：《检察官论》，学林出版社１９９９年版，第１５—１７页，　自龙双喜、冯仁强：《究政视角下的中国检察权——兼议法　第１１４页。　律监督权与公诉权的关系》，《法学１２００４年第１１期；“三权　⑧叶建丰：《法律监督权：检察权的合理定位》，《河北法学》　能说”引自赵宁：《论庭审监督权与公诉权分立的概念基　２Ｃ０４年第３期，第８９页；张智辉：《检察权研究》，中国检察　础》，《国家检察官学院学报）２ｏｏ４年第２期；“四权能说”引　出版社２００７年版，第２１页；胡夏冰：《司法权探析》，载　自张穹主编：《人民检察院刑事诉讼理论与实务》，法律出　ｈｔｆｐ：／／￣，，ｗ．ｂｌｏｇｌｅｇａ１．ｃｏｍ／ｂｌｏｇ／ｃａｃ／１３５０００３９３０，．ｈｔｍ。最后访　版社１９９７年版，第９页以下。　・９４・　③李征：《中国检察权研究——以宪政为视角的分析》，中国　⑧陈卫东、郝银钟：《侦、检一体化模式研究——兼论我国刑　检察出版社２００７年版，第ｌ１５一ｌ１６页。　事司法体制改革的必要性》，《法学研究》１９９９年第１期。　③张智辉、徐鹤喃：《公诉权与法律监督》，正义网，访问时间：　⑩管高岳：《从实务观点论检察官之自我侦查》，载蔡墩明主　２００５年ｌ２月４日。　编：《两岸比较刑事诉讼法》，台湾五南图书出版公司１９９６　③石少侠：《检察权要论》，中国检察出版社２００６年版，第ｌ１４页。　年版，第２５页。　③陈卫东：《我国检察权的反思与重构——以公诉权为核心　⑩龙宗智：《评检警一体化，兼论我国的检警关系》，《法学研　的分析》，《法学研究）２００２年第２期。　究）２０００年第２期；陈国庆：《检察制度原理》，法律出版社　⑤有关公诉权的定义学界有不同看法，具体介绍可参见郝银　２００９年版，第１９页。　钟：《刑事公诉权原理》，人民法院出版社２００４年版，第　⑧龙宗智：《相对合理主义视角下的检察机关的审判监督问　１８—２２页。　题》，《四川大学学报》（哲学社会科学版）２００４年第２期；陈　③陈国庆：《对陈瑞华教授“司法权的性质”发言的评议》，载　卫东、郝银钟：《被告人诉讼权利与程序救济论纲——基于　“走到一起来——司法改革的对话”，参见ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｃｈｉｎａ．　国际基准的分析》，《中外法学》１９９９年第３期。　１ａｗｉｎｆｏ．ｃｏｒｎ／ｆｘｙｊ／ｆｘｉｚ／ｆａｚｈｉ／０３．ｈｔｍ，最后访问日期为２００８　⑩郝银钟：《检察官当事人化的实现》，《中国律师）１９９９年第　年６月２６日。　１２期。　◎本质主义法学思维即认为人类所生活的世界以及其间存　◎陈国庆：《检察制度原理》，法律出版社２００９年版，第２３页。　在的万物有且仅有一种本质属性，既不可能存在没有本质　⑧夏邦：《中国检察院体制应予取消》，《法学》１９９９年第７期。　的特例，也不会存在具有两种或者更多本质特征的特例，　⑩陈吉生：《论公诉权与法律监督权的行使》，《政法论坛》　其进而认为对于本质的探寻和把握是认识和了解事物最　１９９８年第１期；《中国法学会诉讼法研究会１９９８年年会综　为基本的前提。　述》，《中国法学》１９９９年第１期；蔡定剑：《司法改革中检察　⑩１９７８年的思想解放运动以来，法学界开展了关于法律平　职能的改变》，《政治与法律》１９９９年第１期；徐显明：《司法　等、法治与人治问题等一系列大讨论，学术批判取得了长　改革二十题》，《法学）１９９９年第９期。　足进展，不过学术中寻觅异端的文章时隐时现。参见周永　⑩郝银钟：《论批捕权的优化配置》，《法学》１９９８年第６期；郝　坤：《追求理性的学术论辩》，《法学）２００７年第ｌＯ期。　银钟：《批捕权的法理与法理化的批捕权》，《法学｝２０００年　⑨新制度经济学早对这一点做了论证，我们周围的复杂的部　第ｌ期；郝银钟：《检察权质疑》，《中国人民大学学报》１９９９　门利益之争也在验证这一点。但我们国家一直将国家机　年第３期；都银钟：《检察机关的角色定位与诉讼职能的重　关视为“除了人民的利益，并无自身的特殊利益”，对部门　构》，《刑事法评论》第４卷，中国政法大学出版社１９９９年　利益之争的必然性和一定意义上的正当性往往不予承　版；郝银钟：《中国检察权研究》，《刑事法评论》第５卷，中国　认。类似观点参见周永坤：《追求理性的学术论辩》，《法　政法大学出版社２０００年版；陈瑞华：《司法权的性质》，《法　学｝２００７年第１０期。　学研究）２ｏｏｏ年第５期；易廷友整理：《司法改革的对话》，　④孙谦主编：《中国检察制度论纲》，人民出版社２００４年版，第　《中外法学｝２０００年第６期。　１２４页。　⑨冰青：《中国的检察体制不能取消》，《法学》１９９９年第７期。　③晏向华：《检察职能研究》，中国人民公安大学出版社２００７　③见《上海￣，１Ｊ／ｆｔ．｝１９８５年５月２７日，唐周绍文。　年版，第１页。　⑦陈国庆：《检察制度原理》，法律出版社２００９年版，第７页。　③李兴友、任国强：《关于检察权优化配置的几个问题》，《河　⑩以笔者有限的阅读范围所限，本文意义上的检察制度的探　北法学｝２００８年第１ｌ期。　讨可以追溯到龙宗智教授在《法学）１９９７年第３期上发表的　⑤张智辉：《检察权研究》，中国检察出版社２００７年版，第　《检察官该不该起立》；这表面上是关于庭审礼仪的争论，　４３—５３页；姜伟：《中国检察制度》，北京大学出版社２００９年　实际上揭示了我　国传统检察理论暗含的矛盾与冲突。　版，第１０３页。　⑦韩大元主编：《中国检察制度宪法基础研究》，中国检察出　③姜伟主编：《中国检察制度》，北京大学出版社２００９年版，第　版社２００７年版，第ｌ３页。　９１页　⑩莫纪宏：《论检察权的宪法地位》，载张智辉、谢鹏程主编：　⑤陈卫东：《我国检察权的反思与重构——以公诉权为核心　《中国检察》第３卷，中国检察出版社２００３年版，第１２１页。　的分析》，《法学研究）２００２年第２期。　⑦龙双喜、冯仁强：《宪政视角下的中国检察权——兼议法律　③陈国庆：《检察制度原理》，法律出版社２００９年版，第１０２页。　监督权与公诉权的关系》，《法学）２００４年第１１期，第３０页。　⑩郝银钟：《检察权质疑》，《中国人民大学学￣｝１９９９年第３期。　③韩大元：《宪法文本与检察机关的宪法地位》，《法学｝２００７　⑩王洪宇：《试论我国检察制度的改革》，《政法论坛》１９９５年　年第９期，第１１４页。　第２期。　⑩周永坤：《追求理性的学术论辩》，《法学）２００７年第ｌ０期。　⑩朱仁政：《改革完善我国检察权的权能构成》，《中国检察　责任编辑吕学文　官｝２００６年第７期。　（Ｅ—ｍａｉｌ：ｄａｌｉｓｈｉ　ｓｏｈｕ＠ｓｏｈｕ．ｃｏｍ）　・９５・