公司章程与公司法规定不一致时如何适用

公司章程与公司法规定不一致时如何适用

公司章程性质的认识主要有以下几种：(1)契约说。这是英美法系对章程的传统定性，他们认为章程是股东之间、股东与公司之间依法所签订的合同。它将章程契约调整的基本关系分为：股东内容之间的关系、公司与股东之间的关系。股东之间受到他们之问以合同为基础的章程中规则和程序的限制，任何违反公司章程的行为都可以诉讼来解决。契约说充分表达了当事人意思自治，有相当大的合理性，但公司章程不是民法上的契约，而是组织契约，它仅仅在缔约当事人之间有效，按照英美法的观点，公司董事、经理不受章程约束，他们的权力义务是法定的．这样对保护少数股东的利益相当不利。(2)权力法定说。该说认为公司章程不是参与各方之间的合同，而是在公司参与者、董事、管理者、股东以及有限的延及公司债权人之的一种权力分配关系，因此，公司章程是与法令和救济相关的。它的弊端在于在很大程度上排除了股东及其他利益主体为个人利益行使其权力，实际上把公司章程等同于公司法本身，或者是公司法的组成部分。(3)秩序说。它是姒法人拟制说为前提的。构成社团秩序或组织就是社团的法律，社团只有通过它的法律才能在法律上是存在的。与契约说区别在于把章程看成是当事人之间的法律，从而其救济不完全按照违约进行救济。(4)自治法说。自治法是大陆法系国家对公司章程的传统定位。它由公司依法自行制定，由公司自己执行，无须国家强制力保证，其效力仅及于公司和机关当事人而不具备普遍的约束力。该说忽视了公司章程的强制性规范条款的存在．从而将公司自治规范看成了纯粹任意性条款之记载，有违法理和各国现行法之规定。

我们认为：章程具有法定性，《公司法》规定了章程绝对必要记载事项，制定、修改有着严格的法定程序并经登记取得公示的效力；章程具有自治性，它赋予制定者以一定的意志自由，不仅规范公司内部事务，还关系到整个公司的治理结构以及相关的外部利益相关者。。公司章程是国家公权和市民私权的交接地带，公司章程的法定性与自治性，取决于公司法的强行性与任意性，反过来又决定着违反公司章程的行为效力问题与公司章程与《公

司法》条款规定不一致时的法律适用。

关于公司法强制性和任意性的性质一直是有争论的问题。首先，公司法的性质是什么?公司法主要调整平等主体之间的法律关系，尽管公司法中有很多公法性质的规范，但公司法在整体上还是私法性质的，起着调和经济自由与社会安全的作用，是私法和公法融合的结果，公司法中的各项制度都体现了股东、公司、社会三者的利益平衡。在现实生活中，由于完全的私法自治可能导致极不公平的后果，尤其是股份有限公司涉及众多人的利益，为了确保资本流通和交易安全，保护各种利益，国家对经济生活的介人和干预的力度不断加大，所以说公司法已不是纯粹意义上的私法。那么公司法是强制性的还是任意性的呢?强行法说考察公司形成初期的特许制以及后期仍然存在的严格准则主义，认为公司法是强行法。它的着眼点在于强调市场机制是有缺陷的，因此，为了维护公共利益，政府必须要进行一定的干预，确保公司制度的良性运行，公司法中大量存在的罚则正好说明了这一点。任意法说认为公司就是一套合同规则，基于理性人的假设，必须保障当事人的缔约自由，所以公司法应是合同性的任意法，是自治法。因为公司规则是公共物品，具有非竞争性和非排他性，由市场提供示范合同规则是没有效率的，只能由国家提供。所以，公司法存在的价值在于提供示范合同规则，公司法文本是行动指南，从而有利于节约谈判成本。综合说认为公司法中既有强制性规则也有任意性规则，是二者的综合。赞成此种学说的学者占大多数。

学界引用较多的是美国学者M·v·爱森伯格的理论，他将公司法的规则分为结构性规则、分配性规则和信义性规则。结构性规则是指有关决策权在公司机关的配置、行使决策权的条件以及对机关控制权配置的规则；分配性规则是关于对股东资产进行分配的规则；信义性规则是指调整经理和控制股东义务的规则。在此基础上，爱森伯格将上述规则与公司类型结合起来，对于公司法的性质做进一步的探讨。他认为，在闭锁公司(即通常所说的有限责任公司)中，股东人数较少，应允许股东自己决定其自治规则，所以，除了信义性规则为

强制性规则外，公司法的其他规则多为任意性规则。而在股份有限公司中，股东人数过多．无法在制定公司章程时讨价还价，此时应由法律对其内部事务进行较详细的安排，所以，此时信义性规则和结构性规则都应属于强制性规则。

我国也有学者在对公司法的性质进行探讨时，将公司法的规则分为普通规则和基本规则两大类。普通规则为调整公司组织、权利分配和运作、公司资产和利润分配的规则；基本规则是指有关公司内部关系(如大股东与小股东之间的关系、管理层与股东之间的关系)的规则。同时在不同公司类型的前提下研究公司法的性质，在有限责任公司中，应更强调自治性，所以只把亟须保护的公司内部关系的规则(基本规则)视为强制性规则，而将普通规则视为任意性规则，当然也不排除个别情形的例外。股份有限公司的情况则有所不同，由于股东和经理人员之间必然的利益冲突，所以除了普通规则中有关利润分配的规则为任意性规则外，普通规则中的权利分配规则和基本规则都应是强制性的。还有的学者认为，私法领域中的强制性必须要区分不同法域，并强调自治与强制始终是互相结合的。但是，要在理论上对于公司法的强制性和任意性作类型化划分，存在一定的难度，应该在具体的情况下去判断。

在肯定公司法为强行性规则和任意性规则的有机结合的基础上，除了上述学者进行的类型化尝试以外，我们主张还应区分公司法所规范的公司行为是否具有涉他性而加以分析。由于公司法本质上是团体法，因此其规范的行为如果涉及他人利益，则有必要权衡各种利益，此时公司法相关条文的性质应为强制性规范。

综上所述，当章程规定不同于《公司法》规定时，效力要具体问题具体分析，不能一概而论。如我国新《公司法》第42、43、44、45、49、51、55、72、76条都规定了“章程另有规定的除外”，可见就以上条款提到的股东会议召开通知、股东会议表决权的行使、股东会的议事方式和表决程序、有限公司董事长的产生办法及议事方式与表决程序、执行

董事的职权、监事会的议事方式与表决程序、有限责任公司股权转让股东资格的继承都可以由章程做出不同于公司法的特别规定。新修订的公司登记管理条例第十五条也规定，公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。这体现了章程的任意性。但该条例第八十八条规定，公司经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的，由国家工商行政管理总局依照法律、行政法规或者国务院决定规定编制企业登记前置行政许可目录并公布。

其他的，特别是股份公司的规定多数应视为是强行性规定。