现实主义法学与法律方法

第１４ｇ第１期　沈阳大学学报（社会科学版）　Ｖｏ１．１４，Ｎｏ．１　２０　１　２年２月　Ｊｏｕｒｎａｌ　ｏｆ　Ｓｈｅｎｙａｎｇ　Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ（Ｓｏｃｉａｌ　Ｓｃｉｅｎｃｅ）　Ｆｅｂ．２　０　１　２　文章编号：１００８—３８６３（２０１２）０１—００７７—０４　现实主义法学与法律方法　戴津伟　（山东大学法学院，山东济南２５０１００）　摘　要：从卢埃林和弗兰克的现实主义法学出发对现实主义法学进行阐释，认为现实主义法学家：在法　律方法方面强调法官的能动性；在法律渊源与法律发现理论中，主张只有真正适用到个案中的规则才是法律；　在法律解释方面，提倡法官基于解决纠纷需要对法律进行创造性解释。他们批判把司法过程视为纯粹的逻辑　推理，主张法官在直觉和经验的基础上预先形成结论，再运用法律证成该结论，开了司法论证理论的先河。　关键词：现实主义法学；法律方法；创造性；能动司法　中图分类号：Ｄ　９０　文献标识码：Ａ　Ｌｅｇａｌ　Ｒｅａｌｉｓｍ　ａｎｄ　Ｍｅｔｈｏｄｓ　ｏｆ　Ｌａｗ　ＤｌＡＩ　Ｊｉｎｗｅｉ　（Ｓｃｈｏｏｌ　ｏｆ　Ｌａｗ，Ｓｈａｎｄｏｎｇ　Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ，Ｊｉｎａｎ　２５０１００，Ｃｈｉｎａ）　Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｔｈｅ　１ｅｇａｌ　ｒｅａｌｉｓｍ　ｉｓ　ｅｘｐｌａｉｎｅｄ　ｆｒｏｍ　Ｌｌｅｗｅｌｌｙｎ　ａｎｄ　Ｆｒａｎｋ’Ｓ　ｊ　ｕｓｔｉｃｅ　ｔｈｅｏｒｙ．Ｌｅｇａｌ　ｒｅａｌｉｓｔｓ　ｅｍｐｈａｓｉｚｅ　ｔｈｅ　ｃｒｅａｔｉｖｉｔｙ　ｏｆ　ｊ　ｕｄｇｅｓ　ｉｎ　ｌｅｇａｌ　ｍｅｔｈｏｄ；ｉｎ　ｔｈｅ　ｔｈｅｏｒｙ　ｏｆ　ｌｅｇａｌ　ｓｏｕｒｃｅｓ　ａｎｄ　ｆｉｎｄｉｎｇｓ，ｔｈｅｙ　ｃｌａｉｍｅ　ｏｎｌｙ　ｔｈｏｓｅ　ｒｕｌｅｓ　ｗｈｉｃｈ　ｈａｄ　ｂｅｅｎ　ａｐｐｌｉｅｄ　ｉｎ　ｃｏｎｃｒｅｔｅ　ｃａｓｅｓ　ｗｅｒｅ　ｌａｗ；　ｔｈｅｙ　ａｄｖｏｃａｔｅ　ｔｈａｔ　ｊ　ｕｄｇｅｓ　ｓｈｏｕｌｄ　ｅｘｐｌａｉｎ　ｌａｗｓ　ｃｒｅａｔｉｖｅｌｙ　ａｎｄ　ｃｒｉｔｉｃｉｚｅ　ｔｈｅ　ｉｄｅａ　ｗｈｉｃｈ　ｔｏｏｋ　ｔｈｅ　ｊ　ｕｄｉｃｉａｌ　ｐｒｏｃｅｓｓ　ａｓ　ｐｕｒｅｌｙ　ｌｏｇｉｃａｌ　ｒｅａｓｏｎｉｎｇ；ｔｈｅｙ　ｐｒｏｍｏｔｅ　ｔｈａｔ　ｊ　ｕｄｇｅｓ　ｓｈｏｕｌｄ　ｍａｋｅ　ｔｈｅｉｒ　ｄｅｃｉｓｉｏｎｓ　ｏｎ　ｔｈｅ　ｂａｓｉｓ　ｏｆ　ｉｎｔｕｉｔｉｏｎ　ａｎｄ　ｅｘｐｅｒｉｅｎｃｅ，ｔｈｅｎ　ｕｓｅ　ｌｅｇａｌ　ａｒｇｕｍｅｎｔａｔｉｏｎ　ｔｏ　ｊ　ｕｓｔｉｆｙ　ｔｈｅｍ．Ｔｈｅｙ　ａｒｅ　ｃｏｎｓｉｄｅｒｅｄ　ａｓ　ｔｈｅ　ｐｉｏｎｅｅｒ　ｏｆ　ｔｈｅ　ｌｅｇａｌ　ａｒｇｕｍｅｎｔａｔｉｏｎ　ｔｈｅｏｒｙ．　Ｋｅｙ　ｗｏｒｄｓ：ｌｅｇａｌ　ｒｅａｌｉｓｍ；ｌｅｇａｌ　ｍｅｔｈｏｄ；ｃｒｅａｔｉｖｉｔｙ；ｉｎｉｔｉａｔｉｖｅ　ｊ　ｕｄｉｃａｔｕｒｅ　２Ｏ世纪３Ｏ年代，现实主义法学在美国兴极　于强调法律的不确定性而深受诟病，逐步淡出人　一时，卢埃林和弗兰克等现实主义法学家猛烈抨　们的视野。时隔半个多世纪，尽管人们对于现实　击传统法学的机械司法论。现实主义法学宣称司　主义法学仍然褒贬不一，但其所强调的利益衡量　法过程就是按照法律进行的逻辑推理，主张法官　和自由裁量等内容已成为当代法律方法的重要组　的个性和公共价值等因素对司法过程产生重要影　成部分。现实主义法学将关注点集中于司法过程　响，法学研究不应该将注意力集中于法律本身，而　正符合我国法理学从立法中心主义向司法中心主　应着眼于产生实际效果的官方行为。他们强调法　义的转向。本文从卢埃林和弗兰克等现实主义法　官应当在个案中感知社会需求，进行利益权衡，以　学家的司法理论着手，探讨其中的法律渊源、法律　此为基础寻求既定的制定法和判例等权威性法律　解释和法律论证等法律方法，力图阐释现实主义　资料并据此作出判决。在那个时代，现实主义法　法学对现代法律方法的启示作用。　学因其能动而务实的经验主义进路，主张通过司　一法裁判应当回应社会需求，缓解社会矛盾而符合　、现实主义法学的法律渊源和法律　当时的社会形势，一度成为美国的主流法学。当　发现理论　美国社会重新归于稳定时，这一法学流派终因过　近年，我国的法律渊源理论已逐步从立法立　收稿日期：２０１１—０８—０６　作者简介：戴津伟（１９８１一），男，浙江缙云人，山东大学博士研究生。　７８　沈阳大学学报（社会科学版）　第１４卷　场向司法立场转变。传统的法律渊源理论一般认　为法律渊源指的是法律的形式渊源，即法律的表　现形式。而司法立场的渊源理论则主张法律渊源　是法官寻找法律之所在，即法的源头。正如台湾　学者韩中谟所言，法律渊源是“研究或适用法律者　所由汲取法律之源，正如水之源头。”ｌ１］现实主义　法学家所持的正是这种观点，既有的判例和制定　法只意味着适用的可能性，它们是否适用还取决　于个案的需要，取决于法官对案件事实意义的理　解及相应的法律选择。卢埃林猛烈抨击法官在司　法过程中仅仅是适用已经存在的法律。“即使在　美国，我们也反复遇到这样的观点，这种观点认为　法院唯一应当适用的是事先存在的有效法律，这　种观点极为常见，经常出现在法律思考的前　沿。”Ｅ２］　¨卢埃林主张真正的法律是将抽象规则　落实到现实中的官员行为，特别是法官的行为。　弗兰克认为，所谓法律就是对法官将作出怎样判　决的预测，既定的判例和制定法都只是据以作出　判决预测的考虑因素，只有法官确实按照特定的　判例或制定法作出判决，它们才真正成为法律。　不管是卢埃林的官员行为说还是弗兰克的判决预　测说，真正的法律都是在个案中切实得到适用的　规则，而既定的判例和制定法则退居法律渊源地　位。这样，针对当前个案而言，它们就成为法官寻　找法律的权威性资料，只是一种法律渊源而不是　法律本身。现实主义法学家们为观察和研究法律　提供了新的视角，意图通过区分法律与法律渊源，　彰显一般性法律和个案裁判规则的差异，从而为　阐释真实的司法过程打开足够的空间。　其实，这种法律渊源和法律的区分并非现实　主义法学所独创，它一直是英美法系的传统。“一　个国家或一个人类组织体的法律是由规则构成　的，这种规则是由政治组织体的司法机关为判定　人们的权利和义务而制定的。”＿３］按照格雷的观　点，司法过程并非法官在适用法律，而是法官以既　定的判例和制定法为基础制定针对具体案件中当　事人权利义务的规则，这里的法律指的也是针对　个案的裁判规范。相对于格雷的理论和卡多佐法　官的“在法律的缝隙处立法”，现实主义法学家们　的法律定义在揭示法律与法律渊源区别的同时，　更强调法官在司法过程中感知社会需求，运用自　己的公平感发展法律，其能动主义的色彩明显更　为浓重。　现实主义法学的司法主义法律渊源理论与大　陆法系的相应理论还是存在着重大差别的。在大　陆法系的法律渊源理论中，制定法作为法律渊源　只是一般性的法律规则，法官裁判案件必须以此　为基础构建针对当前个案的裁判规范，裁判规范　和一般性法律规则之间属于一般和个别的关系。　而在卢埃林等现实主义法学家所生活的美国，法　律更多地体现在先前的判例中，法律渊源的意义　不在于根据一般性法律规则构建个案裁判规范，　而是根据当前案件的需要选择先例，甚至创造性　地将先例所蕴含的法律规则适用到当前案件中。　相形之下，后者的司法能动主义色彩明显更强。　二、现实主义法学的法律解释理论　传统法律解释理论认为，制定法本身就具有　固定的意义，法律解释就是探究立法者意图的过　程。这本质上属于发现的过程，立法者的意图不　应被随意解释，更不应被肆意消解，法官的自由裁　量权应当受到严格的限制。卢埃林和弗兰克等现　实主义法学家则认为制定法的含义应该根据个案　的具体情形来确定。立法者和法官的关系类似于　乐曲作曲者和演奏者之间的关系，乐曲一经谱出，　作曲者便把对音乐的理解和阐释权力交给了演奏　者，同样的乐曲完全可能因为演奏者理解的差异　而呈现不同的演奏效果。在制定法的解释中，法　官个性倾向的差异同样能导致不同的创造性解　释。　传统的司法理论对法官造法持批判和恐惧态　度，把法官造法视为对立法权的侵蚀，以法律解释　的名义发展和创造法律被视为法官的恣意行为。　现实主义法学家们则指出了法官造法的不可避免　性。立法者无法预料到所制定的法律将面临怎样　的社会现实，加之语言表意的有限性和模糊性，法　官必须根据自己的理解创造性地解释法律，才能　更好地回应社会需求，满足社会发展的需要。在　现实主义法学家看来，法官的个性因素以及相应　的创造性理解不再是避之不及的洪水猛兽，而是　司法过程不可缺少的重要因素。法律都是通过具　体的人来作出解释的，其中不可避免地依赖于个　人的理解和判断，需要发挥个人的能动作用。“今　天，那些抱怨制定法解释中任何‘司法立法’现象　的人，实际上是在抱怨法官人格的介入。然而，正　如科伦尼克所揭示的一样，表演者个性展示的效　果是不能加以排除的，同样，越来越多的法律思想　家们已经解释了个性因素在法律解释中也是不可　避免的。”Ｅ４］。。　我们所要做的并不是否定法官的个　性因素，而是如何对其予以合理地规范。　庞德也承认法官在法律解释中的创造性作　用，只是不像现实主义法学家那样推崇备至。“事　第１期　戴津伟：现实主义法学与法律方法　７９　实上，任何制定法都是在向指定的实施机关授予　立法权，（因为）‘司法权’作为一种宣布在某个案　件中可适用的法律的权力，就是一种把普遍规则　适用于具体案情的权力。这种被授予的权力，在　司法机关行使的时候，通常被认为是对立法意图　的解释或发现。”［　ｊ３。按照这一观点，只要实施法　律，法律规则和具体的案件事实之间就不可避免　地存在着鸿沟，而实施法律的机关得需通过对制　定法的创造性解释弥补二者之间的差距，实施行　为多少会带有能动的性质，相对于司法机关而言，　司法立法也就成了一种必然。现实主义法学家不　仅看到法律通过解释才能运用，而且强调法律在　不断解释中得以发展，法律解释是法律发展的重　要途径，这种观点与德国法律方法领域的“出释人　造”理论具有相通之处。　现实主义法学认为传统的法律解释理论把法　律的限制作用与法官的自由解释对立起来，将法　官的创造性理解看做在疑难案件中发现法律的不　得已之途径。弗兰克等人正视法官的个性因素，　将其作为司法过程中无法消除的必然性因素，把　法官的能动作用作为司法造法回应社会需求的依　赖途径。同时，现实主义法学家也强调自由解释　必须在遵循制定法含义的基础上进行，法律文本　的意义必须得到尊重。“立法机关有权决定法律　政策应当是什么，而且，如果立法机关表达了自己　的意志，不管多么隐晦，立法机关的意志都应当得　到认可和服从。”Ｌ４］３如套用弗兰克的说法，演奏者　虽然对作曲家的乐曲有自己的创造性理解，但这　种演奏从本质上说并非即兴演奏，乐曲本身决定　了演奏的主旋律。同理，尽管不同法官对同一法　律规定各有自己的理解，但必须尊重立法意图，在　此基础上再以创造性解释解决一般性法律与具体　案件的对接问题。　法律能否在个案中得以适用取决于法官态　度，特别是其对法律的解释。“在现实主义法律理　论中，判决的最终性是其主张行动中的法律概念　及否定法律规则存在的基本理由。这种最终性意　味着无论法律适用者的判决是否正确，其都将在　现实社会中发挥实际的效力，即使它和人们认为　的法律规则含义不相一致也是如此。”Ｌ　不管当事　人对法律有着怎样的理解，起到决定性作用的仍　然是法官的解释。法官的解释决定了针对当前个　案的规则，进而确定了当事人的权利与义务。现　实主义法学家强调判决最终性的合理推论之一就　是法官在法律解释中的独断　作用。结合前面的　司法渊源理论，不难发现，现实主义法学家主张法　官在法律解释中的独断性并非指法官对法律的恣　意解释，而是指法官的解释与适用行为赋予相应　的规则以真正的法律地位，这与哈特的承认规则　理论具有内在的相通性。　三、现实主义法学与法律论证　现实主义法学以反对形式法学理论而著称，　卢埃林一再强调司法过程绝非法律规则的简单逻　辑适用。“我们可以看到在判决过程中依次展开　的步骤：①理解案件事实；②在理解案件事实的基　础上作出判决；③寻求支持判决的法律理由；④撰　写包含判决理由和权利构建的判决书。￣［２１１ｏＩｉ在　个案中，法官自己对事实的理解预先形成判决结　论，什么样的法律能得到适用取决于法官所感知　的事实意义及背后的社会需求。这样，法官所理　解的案件事实导向了相应的法律选择。“这里再　次显示在个案中法官对新案件事实的洞察及其意　义的理解，是其‘公正感’的重要来源。”［。ｊ１∞　卢埃　林称之为事实导向的判决，法官所理解的案件事　实决定了法律的选择以及相应的判决结果。传统　法学理论认为法律规定是大前提，当前案件事实　是小前提，法律推理就是将大前提演绎以适用于　小前提的过程。卢埃林认为法律是为解决案件服　务的。换言之，法律都是针对个案而言的，法官预　先形成大致的结论，然后寻求支持这一结论的先　例或制定法，并不存在事先绝对有效的法律。卢　埃林无意否定法律在司法过程中的作用，他只是　认为法律并不会主动地适用于个案。对司法过程　而言，重要的并不是确定了适合当前案件的法律　后通过三段论推理得出判决结果，而是为当前案　件寻找合适的法律，并证成法律之于当前案件的　妥当性。就像用数学方法解决现实生活中的问　题，其核心在于构建对应的合理模型而非确定模　型后的计算。　按照弗兰克的观点，法官是预先形成结论，再　寻求法律资料来证成自己的结论的，这是一种结　论先行的思维过程。“正如心理学家告诉我们的　那样，判断过程很少是从前提出发推导出随后的　结论的。判断通常是以另一种方式开始的，先形　成或多或少有些模糊的结论，人们从这样的结论　出发，试图寻找能够支持这一结论的所有前　提。”［６］１∞如果他无法寻求到令他满意的前提来支　持结论，他就会抛弃这一结论去寻求另一个，除非　他过于武断或者是个傻子。那么，法官是怎样形　成预先结论的？“法官的判决是由直觉决定的，其　直觉又建立在对证据的理解和反应的基础上，而　８Ｏ　沈阳大学学报（社会科学版）　第１４卷　这样的证据是容易出错的。”ｒ６］ｌ　不同的证人对同　一事实会有不同的理解、记忆和表达，所呈现的证　言自然就有差异。在弗兰克看来，最为重要的是　法官所理解的案件事实是什么，这一理解决定他　将预先形成怎样的大致结论，进而决定选择怎样　的法律来证成其结论。归根到底，法官对事实的　理解是由其个性特征决定的，不同性格、持有不同　道德观念和政治立场的法官对同一案件事实难免　有不同理解，赋予不同的法律意义，进而作出不同　判决。　在弗兰克看来，司法判决的结论来自于直觉，　最终取决于法官的个性。长期以来，人们都认为　这种观点过于强调法官的主观因素，容易导致恣　意裁判，甚至有不少人认为弗兰克的司法理论是　对法治的一种消解。不难看出，弗兰克对法官个　性等主观因素的强调有点极端。然而，法官个性　和价值观念等主观因素对判决的影响是不可避免　的，直面这些因素，自然就得承认法官之间以及法　官与公众之间的观点差异，通过法律论证予以说　服，达成共识也就成了一种必然要求。一旦揭穿　了法律规定直接决定判决结果的华丽外衣，我们　就不得不考虑影响司法判决的各种因素，特别是　基于个案的利益权衡和价值判断。而既然涉及到　判断，为了避免恣意裁判，法官就必须通过论证展　现判决的正当理由，而这正是催生法律论证的重　要原因。弗兰克主张的结论先行，再对结论予以　正当性证成（ｊｕｓｔｉｆｉｃａｔｉｏｎ）的观点，第一次对司法　判决作了发现和论证的二分。　法官根据直觉等因素预先形成判决结论并不　等于司法裁判不需要法律，他们形成结论之后，还　必须根据法律来证立判决，这就是法律论证的过　程，制定法和先例也就在这个过程中起到制约作　用。法官预先形成的结论只有在现行的法律框架　内行得通，经过说理能获得同行与社会公正的认　可，才能真正上升为对外公布的司法判决。“可以　说，弗兰克的理论不但形象地重现了司法判决的　过程，它还自觉地区分了结论形成和判决论证的　阶段，并开启了司法论证理论的先声。”＿７　弗兰克　的观点一直颇受争议，很大程度在于人们只着眼　于其判决发现理论，没有看到他一直强调发现之　后还必须有正当性证成，无“理由”即无判决，极大　忽视了其思想对法律论证理论的重大意义。　四、结　语　现实主义法学以摧枯拉朽之势对传统形式主　义法学发起了挑战，他们抨击司法过程就是根据　法律作出的演绎推理，主张既有的制定法和判例　仅仅是法律渊源，只有被法官认可并适用到个案　中的才是真正的法律。在现实主义法学家看来，　法律解释并非简单地发掘立法者的意图，而是在　尊重立法者意见的基础上，结合当前案件需要，创　造性地确立针对个案的裁判规范。作为现实主义　法学的代表人物，弗兰克提出法官是在理解个案　事实的基础上根据直觉得出判决结论，然后利用　既有法律证成这一结论。他的判决发现和判决论　证二分理论第一次引出了法律论证方法，可谓法　律论证理论的开拓者。　参考文献：　［１］韩中谟．法学绪论［Ｍ］．北京：中国政法大学出版社，　２００２：２６．　［２］Ｌｌｅｗｅｌｌｙｎ　Ｋ　Ｎ，Ｇｅｗｉｒｔｚ　Ｐ，Ａｎｓａｌｉｄ＾，Ｌ　Ｔｈｅ　Ｃａｓｅ　Ｌａｗ　Ｓｙｓｔｅｍ　ｉｎ　Ａｍｅｒｉｃａ［Ｊ］．Ｃｏｌｍｂｉａ　Ｌａｗ　Ｒｅｖｉｅｗ，１９８８，８８　（５）．　［３］Ｇｒａｙ　Ｊ　Ｃ　Ｔｈｅ　ｎａｔｕｒｅ　ａｎｄ　ｓｏｕｒｃｅｓ　ｏｆ　ｌａｗ［Ｍ］．Ｎｅｗ　Ｙｏｒｋ：　Ｔｈｅ　Ｍａｃｍｉｌｌａｎ　Ｃｏｍｐａｎｙ，１９２４：８４．　［４］杰罗姆・弗兰克．初审法院：美国司法中的神话和事实　［Ｍ］．赵承寿，译．北京：中国政法大学出版社，２００７．　［５］刘星．法律是什么［Ｍ］．北京：中国政法大学出版社，　１９９８：８４．　［６］　Ｆｒａｎｋ　Ｊｅｒｏｍｅ．Ｌａｗ　ａｎｄ　ｔｈｅ　Ｍｏｄｅｒｎ　Ｍｉｎｄ［Ｍ］．　Ｇｌｏｕｃｅｓｔｅｒ：Ｐｅｔｅｒ　Ｓｍｉｔｈ，１９７０．　［７］陈林林．裁判的进路和方法：司法论证理论导论［Ｍ］．北　京：中国政法大学出版社，２００７：２Ｏ．　【责任编辑刘晓鸥】