网络游戏实质性相似的判定困境及其突破

第19卷　第4期

JOURNALOFBEIHUAUNIVERSITY(SocialSciences)

北华大学学报(社会科学版)

Vol．19　No．4

Jul.2018

网络游戏实质性相似的判定困境及其突破

张　凯　张　樊

[摘　要]“实质性相似”是当前判断作品侵权与否的关键要件。但由于思想表达二分法的固有缺陷和网络游戏自身的特殊性,导致当前判定网络游戏实质性相似困难重重。一方面,网络游戏不可避免地需要由大量的虚拟元素构成,这些虚拟元素才是一部网络游戏的核心竞争所在,如果不对其加以保护,难免会纵容网络游戏的侵权行为;另一方面,网络游戏是由各种类型的作品有机集合而成的综合性作品,此时倘若仅用单一的判定方法去判断网络游戏是否构成实质性相似难免心余力绌。因此,要探寻适合认定网络游戏构成实质性相似的方法,就需要突破传统思想表达二分法的禁锢,充分考虑和权衡虚拟元素在游戏中的重要性,同时,针对网络游戏构成元素多样性的特点,要运用综合的判定方法对其行为加以判定。[关键词]网络游戏;实质性相似;思想表达二分法;虚拟元素

[中图分类号]D923.41　[文献标识码]A　[文章编号]1009-5101(2018)04-0094-09[收稿日期]2018-05-07[DOI]10.19669/j.issn.1009-5101.2018.04.013[基金项目]教育部人文社会科学研究青年基金项目“制度软实力视角下海峡两岸电子支付法律比较研究”(16YJC820046)的阶段性研究成果。

[作者简介]张凯,中南大学中国法治实施研究中心助理研究员,中南大学法学院硕士研究生,主要从事知识产权法、互联网金融研究(长沙　410083);张樊,湖北文理学院政法学院教授,主要从事知识产权法、网络法律法规研究(襄阳　441053)。

　　近年来,随着网络游戏产业的持续走热,许多

游戏厂商通过将畅销的文学作品、电影作品或既有的网络游戏改编成新的游戏产品以吸引消费者。①许多游戏厂商在利益的驱使下,未经许可或超越许可,擅自将他人作品改编成网络游戏,导致了当下网络游戏侵犯著作权的案件频发。据北京海淀法院统计,2015年约有一半游戏存在“IP”改编的情况。2012年1月至2017年3月,北京海淀法院共审结涉游戏侵犯著作权案件391件,案件数量连年上升。而当前著作权法只保护表达而不保护思想的原则为网络游戏侵权找到了借口,纵容了网络游戏的侵权行为。除此之外,网络游戏构成元素的多样性也使传统的侵权认定方法遇到了困境。“实质性相似”作为判断作品侵权与否的关键要件,如何将其更好地运用于网络游戏领域,是当前遏制网络游戏侵权的关键所在。因此,对网络游戏实质性

相似的认定方法进行深入探索显得尤为必要。

一、网络游戏实质性相似的具体判定困境

实质性相似(substantialsimilarity)是当前判定作品侵权的重要标准。②实质性相似在判断不同作品是否构成侵权时,其适用方法并不唯一,但在理论界和实务界最为常见的方法主要有:(1)整体观感检测法;(2)抽象—过滤—比较三步检测法;(3)内/外部检测法。然而,由于网络游戏自身的复杂性,导致我们在运用这些方法判定网络游戏是否构成实质性相似时遇到了困境。

(一)整体观感检测法的判定困境

整体观感检测法是指以普通观察者的标准,从整体上来确定两部作品是否存在实质性相似。[1]

影、电视剧等作品;三、将一款游戏改编为另一款游戏。参见北京海淀法院课题组:《网络游戏侵犯知识产权案件调研报告(三)———游戏侵犯改编权相关问题》,载《中关村》,2016年第10期。

化,侵犯著作权的方式也变得越来越复杂,不再限于精确复制这种行为。如今,在许多侵害著作权的案件中,原告经常会在诉讼中主张被告的作品与自己的作品极为相似,因而主张他人构成对其著作权的侵犯。司法实践中将这种并非精确复制的情形,称为实质性相似。

②在著作权制度建立之初,侵害著作权的行为较为单一,只有“精确复制”这种行为。但是随着作品类型的增多和作品构成元素的多样

①当前,司法实践中常见的网络游戏侵犯改编权的主要方式有:一、将小说、电影、电视剧等作品改编为游戏;二、将游戏改编为小说、电

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这种方法是目前判定网络游戏侵犯著作权最为常用的方法,例如,在北京奇游诉北京畅游公司案中,二审法院认为涉案游戏中涉及的装备、武功、人物、情节与金庸11部作品相同或相似,数量较大,奇游公司作为《全民武侠》游戏的运营者,构成对涉案作品改编权的侵犯。①在北京畅游公司诉北京微游公司案中,法院认为涉案网络游戏在人物名称、武功和武器名称、情节等金庸作品元素在涉案游戏中占有相当部分的比例,通过对这些作品元素非偶发、同时的使用,相关公众很容易联想到金庸小说,法院据此认为被告构成对畅游公司的不正当竞争。

整体观感法判定网络游戏构成实质性相似的困难在于:网络游戏是由诸多元素组合而成的,这些元素包括音乐、人物角色、游戏规则、美术画面、故事情节、装备、图案、音效、源代码、Box设计、网站设计等。在这些元素中,有些确实是普通观察者能从整体上判断其是否相似的,而有些非常专业的元素却难以通过整体观察得到判断,例如游戏中的源代码和音乐。况且,就算我们能分别判断每一类元素是否相同或相似,但是当这些元素按照不同的组合方式有机组合在一起时,这个“新整体”是否相似也难以判断。再者,诸如许多学者所言,整体观感法最大的弊病在于:很可能“原告作品的独创性元素没有被复制,而被复制的部分却不具有独创性”;[2]或者原告作品中的独创性部分不受保护。也即是,如果该游戏与其他类型作品虽然从整体上看确有实质性相似的部分,但是,这些实质性相似的部分却并未侵权。例如,如果该网络游戏与其他类型作品的实质性相似部分是思想而非表达,或者实质性相似部分为著作权法所容许的合理使用,那么此时就算两部作品的确有实质性相似,也不能认定其构成侵权。困境

(二)抽象—过滤—比较三步检测法的判定抽象—过滤—比较三步检测法是指在判断两部作品是否存在实质性相似时,分别遵循三个步

骤进行。第一步,先判断两部作品的相似之处是属于思想还是表达,把属于思想的部分抽离出来,仅把不属于表达的部分留下;第二步,把两部作品中属于公共领域的相似表达部分过滤掉;第三步,最后比较两部作品的剩余部分,判断其是否构成实质性相似。这种检测方法与前文的整体观感检测法刚好相反,它并不是将两部作品分别作为一个整体来进行比较,而是将作品进行层层剥离之后,最后仅将属于著作权法所保护的独创性表达部分进行比较,进而确定两部作品是否构成实质性相似。

这一方法适用在网络游戏身上的最大缺点在于:它会导致对网络游戏的保护范围过窄。例如,如果一款网络游戏是分别由不受保护的游戏规则、人物角色、装备等公共领域的虚拟元素构成,这些虚拟元素可能属于思想而非表达。但是此款网络游戏整体上却与另一款网络游戏构成实质性相似,此时如果我们不从整体上对其进行比较,而是先将其层层剥离,将构成实质性相似的非表达部分过滤掉后,那么最终的结果很有可能是:该款游戏经过剥离后剩下的表达部分与另一款游戏不构成实质性相似,因而不能认定其构成侵权。而且在抽离网络元素的过程中,不同判断者对抽离元素的选择和结论都不一定相同。例如在北京畅游公司诉北京微游公司案中,一审法院认为抽离了金庸作品元素后,涉案游戏无法再成为完整的作品,而二审法院则认为,在删除并替换涉案游戏中与金庸作品元素有关的所有内容后,涉案游戏仍是一款完整的游戏。可见,运用三步检测法得出的结论也有很大的不确定性。

(三)内/外部检测法的判定困境②

内/外部检测法是美国第九巡回法院在克罗夫(Krofft)案中创设的一种检测方法。该检测方法分为外部检测(extrinsictest)和内部检测(intrinsictest)两个步骤。外部检测(第一步)目的在于检测

①北京知识产权法院(2015)京知民终字第2256号民事判决书。

约减主义与整体概念和感觉原则》一文中将其归入了整体观感法,而黄小洵在其博士论文《作品相似侵权判定研究》中将其归入了抽象检测法,本文支持后一种观点。

——②将内/外部检测法归入整体观感法还是抽象检测法是有争议的,比如卢海君在《论作品实质性相似和版权侵权判定的路径选择—

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被告是否有抄袭或剽窃原告受著作权保护的作品;①内部检测(第二步)的目的在于判断第一步中所判定的抄袭、剽窃是否属于非法挪用。此处的外部检测是一种客观检测,因此专家的证言是可以适用于该阶段的;而此处的内部检测则是一种主观检测,它只能依靠普通理性人的主观标准来判断,即以对两部作品的整体感觉来判断两部作品是否构成实质性相似。[3]因此,在该阶段不能适用专家证言。

从本质上看,内/外部检测法和前述的三步检测法均是在汉德法官“抽象检测法”的基础上演变而来的,因而有学者认为两种检测方法其实并没有实质区别,只是内/外部检测法反而人为地增加了检测的复杂性。[4]这种复杂性在网络游戏领域体现得更为明显,因为在网络游戏领域,常常难以判断网络游戏的哪些元素是受著作权法保护的表达,哪些元素是不受著作权法保护的思想。例如网络游戏中的故事情节和游戏规则均较为抽象,但是在金庸小说改编权侵权案中,法院认定《全民武侠》因抄袭金庸小说的故事情节因而构成侵权。②

而在暴雪公司诉游易公司案中,上海

一中院认为游戏的规则和玩法属于思想范畴,因而著作权法不予保护。③因此,在用内/外部检测法分析网络游戏侵权时,判断相似元素属于思想还是表达便是一大难点。诚如保罗·戈德斯坦所言,内/外部检测法存在一个错误:尽管思想的相似比如标题、情节和背景的相似可能更能证明复制行为的存在,但它并不能证明被告占用了原告受保护的表达。[5]

二、网络游戏实质性相似的判定困境追因

(一)网络游戏构成元素的多样性与法律属性一款网络游戏通常包含了大部分传统类型的作品,例如音乐、计算机软件、源代码、图案、视频、文字类作品、游戏规则和人物装备等。单独认定这些作品是否构成实质性相似本就十分复杂,而现在,当这些作品经过有机组合成为一个庞大的集合作品时,我们再去认定其是否构成实质性相似便成为一项巨大而复杂的系统工程。因此,如果我们依旧沿用传统的方法去判定网络游戏的实质性相似问题,难免会困难重重。

此外,由于我国《著作权法》第3条前8款所规定的作品种类并不包括网络游戏,导致网络游戏的法律性质具有模糊性,在此背景下,人们对网络游戏法律属性认识各不相同。④文化部2010年颁布的《网络游戏管理办法》将网络游戏视为“由软件程序和信息数据构成”的游戏和服务,⑤很多学者据此认为可以将网络游戏视为计算机软件进行保护,在北京当乐公司与北京萝卜特公司著作权纠纷案中,北京知识产权法院和北京市高级人民法院都将涉案游戏作为计算机软件来保护。⑥还有些学者认为应将网络游戏纳入类电影作品或者录音录像制品,对其适用认定电影作品是否侵权的方法。例如在壮游公司诉硕星公司侵权案中,法院认为:“涉案游戏的整体画面可以作为类电影作品获

的模糊性

Lindhein案中,第九巡回法院对内/外部检测法进行了修正,将外部检测法中要求的作品对比的要素限制在构成表达的具体要素中,即只对表达进行客观分析,不再包括思想。

②北京市海淀区人民法院(2015)海民(知)初字第7452号民事判决书。③上海市第一中级人民法院(2014)沪一中民五(知)初字第22号民事判决书。

①在克罗夫(Krofft)案中,外部检测是一个范围比较大的概念,它包括抄袭、剽窃思想等不受著作权法保护的内容,在1990年的Shawv.

如视听作品(如韩国);第三类是将电子游戏作品属性视作“分布式类型(distributiveclassification)”,游戏中的每一种创造性元素都可以根据各自的性质分别获得保护(如美国)。在此背景下,有些学者认为应将游戏作品当作一个整体对待,建议直接在著作权法上明确保护地位(参见冯晓青、孟雅丹:《手机游戏著作权保护研究》,载《中国版权》2014年第6期,第36页),笔者不认同这种观点,而认为将网络游戏视不同的判定方法,想仅凭一种方法去保护网络游戏的所有构成元素的想法是不切实际的。品和服务。

⑤《网络游戏管理办法》第2条第2款:网络游戏是指由软件程序和信息数据构成,通过互联网、移动通信网等信息网络提供的游戏产⑥北京市高级人民法院(2016)京民终502号民事判决书。

④目前,国际上对网络游戏的认识主要可以分为三类:第一类是将网络游戏归入计算机软件作品(如加拿大);第二类是将网络游戏视

为“分布式类型”或“集合作品”更为可靠,因为网络游戏本质是由不同类型作品构成的,对游戏中的每一构成元素进行认定必然需要通过

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得著作权法的保护”;①在网易公司诉华多公司案中,法院认为“涉案电子游戏的创作过程综合了角色、剧本、美工、音乐、服装设计、道具等多种手段,与‘摄制电影’的方法类似。因此,涉案电子游戏在终端设备上运行呈现的连续画面可认定为类似摄制电影的方法创作的作品”。②还有很多案件是通过将网络游戏分解为美术作品、音乐作品和文字作品等,然后分别认定其是否侵权,例如在暴雪公司诉游易公司案中,原告认为被告在《卧龙游戏》中大量侵犯了《炉石传说》游戏中的文字作品、美5类作品,法院最终也将网络游戏分解成美术作品和类摄制电影等作品分别进行保护。③

(二)“独创性”标准难以认定

术作品和视听作品。原告据此分别请求法院保护

将公有领域信息纳入著作权法的保护领域。[4]那么,如何理解此处的创作性呢?美国最高法院曾在Feist案件对创作性提出了“最低限度的创作性”的要求。④即使这样,这种“最低限度的创作性”的要求仍是难以判断的,因为其毕竟需要依靠每个人的主观因素去判断。而且由于不同类型作品间的差异性,它们各自对“创作性”的标准也不相同。比如,网络游戏一般是由图片、声音和游戏规则等元素构成的,它在表达方式上与文学作品就有很大的不同,因此就产生了诸如:纯粹将文字作品演绎成网络游戏是异体复制行为还是改编行为,与原作品表达方式不同,但游戏规则和故事情节相同的作品可否视为网络游戏的独创性修改等难题。

更重要的是,由于网络游戏的故事情节、游戏规则等虚拟元素在作品中占据重要地位,因此在进行独创性认定时是否将其进行比较也是非常关键的问题。如果认为网络游戏的非表达部分不是著作权所保护的对象,因而不将其进行独创性和实质性相似认定,可能会导致网络游戏无法得到保护。独创性标准的设定直接关系到网络游戏的创作,如果独创性标准设定得过高,那么就会阻却创作的积极性,反之,倘若独创性标准设定得过低,就会变相纵容和鼓励抄袭作品的行为,这两种极端情形最终都是不利于保护网络游戏的。但是,设定一个恰到好处的标准却是非常难的,由于此时法律出现了法律漏洞与模糊性,法官也难以判断涉案网络游戏是否具有独创性。冲突

(三)思想/表达二分法与网络游戏的内在思想/表达二分法是著作权立法所遵循的基本原则,即著作权法只保护思想的表现形式,而不保护思想内容本身。[6]不同于许多传统类型作品,网络游戏不可避免地需要由故事情节、角色和装备等元素组成。这些元素并非实物,而是虚拟的,但是这些虚拟的构成元素可能才是一部网络游戏的精

一款网络游戏需要在多大程度上区别于其他作品,才能认定其具有独创性?这是一个极为复杂的问题。事实上,独创性标准难以确定这一问题并不专属于网络游戏,其他类型作品也不同程度地存在此问题,只是由于网络游戏构成元素的多样性和虚拟性,使得这一难题在网络游戏身上更加凸显。独创性的认定直接关乎网络游戏的实质性相似认定,因为将两部作品进行实质性相似比较的前提是这两部作品存在某些相同或相似。如果两部作品没有相同或相似的部分,或者相同的部分是不是保护的思想,那么说明两部作品之间是各自独立的,此时也就没有了比较的必要。因此,当网络游戏使用了其他作品的元素时,如何判断网络游戏的构成元素具有独创性,从而认定该网络游戏与其他作品构成实质性相似是一个非常关键的问题。

我国《著作权法》第10条第14项规定:“改编权即改变作品,创作出具有独创性的新作品的权利。”据此,判断一部作品是否具有独创性需要具备两个要件:第一,作品系作者独立完成。此处的独立完成指独立创作源于本人。第二,作品具有创作性。这两个要件相辅相成。前一个要件排除抄袭行为,比较容易理解;后一个要件则是为了防止

①上海知识产权法院(2016)沪73民终190号民事判决书。

②广州知识产权法院(2015)粤知法著民初字第16号民事判决书。

③上海市第一中级人民法院(2014)沪一中民五(知)初字第23号民事判决书。

属于非创作行为,超过这个界限才是创作行为。参见黄小洵:《作品相似侵权判定研究》,西南政法大学学位论文,第37-44。

④“最低限度的创作性”中的最低限度不是指创作高度的最低限度,而是指区分创作行为和非创作行为的最低界限。在这个界限以下

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髓所在。例如角色扮演类游戏就非常强调情节发展,①游戏情节的设置是此类网络游戏吸引玩家的制胜法宝。此时,如果继续坚守思想表达二分原则,不给这些虚拟的元素予以保护,不将网络游戏中的非表达部分进行相似性比较,实际上是从根本上纵容了网络游戏的侵权行为。实践中,当一款小说或者网络游戏受到市场的欢迎时,往往“山寨版”的网络游戏就会迅速产生,因为他们也知道,网络游戏中的某些虚拟元素是难以得到法律保护的。此外,由于不同裁判者对虚拟元素重要性的认识不同,导致他们在判定网络游戏虚拟元素的相似是否构成侵权的态度是不一样的。比如在《全民武侠》案中,法院认为对故事情节的大量使用构成对改编权的侵犯,而在暴雪公司诉游易公司案中,法院认为,“原告所主张的卡牌和套牌的组合,其实质是游戏的规则和玩法。鉴于著作权法仅保护思想的表达,而不延及思想本身,因此本院对被告的抗辩予以采纳。”②

除此之外,在判断何为“思想”、何为“表达”时也是极为困难的,因为它取决于每个人对思想与表达的理解。正如约翰·迪利所言:“靠解释来确定分界线的活动永远不可能在内部得到最终确定,因为这条分界线是随着个人的理解力的变化而变化的,无论这种理解力是思辨的、实用的、科学的还是文学的。”[7]因此,在思想与表达的界限并非泾渭分明的背景下,不同的裁判者对网络游戏的构成元素极有可能做出相反的判断。

综上,由于网络游戏构成元素的虚拟性和思想/表达界限的模糊性。导致我们在决定是否将这些抽象、虚拟的构成元素进行相似性比较以及如何比较时产生了难题。此时如果我们依旧用传统的思想/表达二分法去解决网络游戏的侵权问题时难免会产生困境,被侵犯的作品将难以得到保护。为此,当网络游戏这样的新型作品出现时,我们有必要反思思想/表达二分法能否完全适用于它们身上。

三、困境突破:探寻适合网络游戏实质性相似的判定方法

(一)反思思想与表达的界分

思想/表达二分法原则是以文字作品为基础建立的,对于文字作品而言,思想与表达可以得到较好界分,但是当出现网络游戏这类“新作品”时,思想与表达之间的关系不再那么简单。诚如美国学者所言:很显然汉德法官在以思想/表达二分法为基本原则时并没有考虑到不同著作权的客体存在不同的特点,因此与其说这一原则明确界定了“思想”和“表达”,不如说它试图假设艺术创作能够被纳入著作权法为所有作品“强行”拟定的框架。[8]通过前文对思想/表达二分法与网络游戏的冲突分析,我们便不难理解这一原则在适用于网络游戏时为何会产生诸多困境。美国学者保罗·戈德斯坦曾对抽象的“思想”的层级予以了细分,他认为思想也可以细分为观念(concepts)、解决方式(solutions)、表达的基础构件(BuildingBlocks)三种情形,据此,他认为思想中的某些部分是可以获得著作权法保护的。这一划分虽然也没有将思想与表达的界限明晰,但至少说明了当前将思想与表达截然分离的做法值得反思。

网络游戏是抽象化、非写实性的作品,因此它的思想和表达常常是混同的,甚至它的思想可能比表达更需要受保护。网络游戏的创意和构思凝聚了游戏设计者大量的创造性劳动,这种创意和构思才是一款网络游戏的精华所在,虽然其无法表达于外在,但却能对消费者产生一种吸引力,网络游戏中的角色、武器装备和故事情节才是该款游戏作品的核心竞争力。③倘若专业的技术人士掌握了这种创意和构思,就完全可以通过反向工程和反向编译等方法设计出程序表达不同,但主题、风格和规则相一致的网络游戏。因此,如果连网络游戏最重要、最该保护的元素都无法得到保护,那么这种对

要大量的虚拟元素,甚至以虚拟元素为取胜法宝。如北京知识产权法院所言:不同类别的游戏对故事情节的关注度是不同的,比如角色扮演游戏强调情节发展和个人体验,一般有较完整的故事情节,而动作游戏是由玩家控制游戏人物用各种武器消灭对手过关的游戏,并不注重故事情节,卡牌游戏一般也不十分重视游戏的故事情节。(参见北京知识产权法院(2015)京知民终字第2256号民事判决书。)

②上海市第一中级人民法院(2014)沪一中民五(知)初字第22号民事判决书。

③北京知识产权法院在畅游公司诉微游公司案中,也认为作品中的角色、武器武功、情节等作品元素能够产生一种吸引力,这种吸引力

①不同类型的网络游戏对故事情节和游戏规则等虚拟元素的重视程度亦不相同。有些游戏仅需要少部分虚拟元素,而有些游戏则需

可以转化为游戏玩家消费的动力,这种因吸引力而形成的商业利益由作品的创作者通过辛勤劳动获得,理应受到保护。

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网络游戏的保护必定是形同虚设。在《炉石传说》案中,被告就曾提出游戏规则仅是思想而非表达,故不属于著作权保护范畴的辩解,但这一观点并没有得到法官的采纳。法官在判决中认为如果将游戏规则作为抽象思想一概不予保护,将不利于激励创新,为游戏产业营造公平合理的竞争环境。①可见,思想在网络游戏领域的重要性。为此,在新技术、新作品不断涌现的时代,我们有必要对思想表达二分法予以反省,并作出应有回应,如此方能适应和促进技术的进步。

应当强调,虽然思想/表达二分法并不是解决网络游戏困境的最优方法,但笔者并不是说要将其弃之不用,而是强调,在将这一方法适用于网络游戏侵权领域时,应当考虑到网络游戏的特殊性,对其予以区别对待,因为司法实践中尚未找到更好的方法替代它。除此之外,笔者认为,在判定网络游戏是否构成侵权过程中,遇到思想与表达难以区分时应当以如下二原则为指导:首先,应当遵循著作权法中利益平衡原则这一立法宗旨,不能将在先作品的著作权人的权利划得过窄或过宽,如果划得过窄,则会降低作者的创作积极性;反之,也不能划得过宽,否则将限制社会公众的利益,限制在后创作者创作空间。保护与限制的平衡是著作权法应该树立的一个理念。[9]其次,在判定网络游戏构成实质性相似后,应当尽可能地认定争议对象是受著作权法保护的表达,竭力将被侵犯的作品纳入保护,这样才能有效遏制当前网络游戏行业的改编乱象。

(二)正确适用适合网络游戏的独创性标准要突破困境,就需要确定网络游戏的独创性标准,独创性标准不能得到合理适用,就会导致无法对作品的权利范围进行准确的界定,从而无法认定两部作品是否存在实质性相似以及此相似是否构成侵权。从创新价值的目标出发,受知识产权法保护的智力成果需要具备一定程度的创新性。但是《著作权法》意义上的“独创性(Originality)”并不同于《专利法》意义上的“创造性(Creativity)”,“原创性”一词或许更能表达出它的含义。简言之,任何作品只要是独立构思和创作的,不问其思想内容是否与他人作品构成相同或者类似。[7]因此,独创

性并不要求必须有创新。即使一部作品与其他作品构成相似,只要这种相似是巧合而不是抄袭,也可能构成独创性,[10]此时即使作品相似也不影响该作品受到著作权法保护。但是问题的关键正是在于:当两部作品构成相似时,如何判别它不是抄袭。此时,主要还是只能用“独创性”的标准对其加以判断,只有在有充足的证据证明相似作品不是抄袭时,才能存在前述那种“相似但却不侵犯著作权”的行为。独创性的认定向来就不是一件容易的事情,因为它并没有一个确定和绝对的标准,由于不同作品所蕴含的作品元素的不同,使得我们无法使用统一的标准来判断不同网络游戏的独创性问题,此时只能依赖法官在个案中基于具体案情进行自由裁量。

实践中,根据涉案网络游戏来源的不同可以将其分为两类:一类是将其他类型作品演绎形成的网络游戏,另一类是将其他网络游戏改编形成的新款网络游戏。在不同情形下,独创性的要求可能并不相同。例如,当一款网络游戏是由一部小说、漫画或影视演绎而来时,游戏中通常会有小说中没有的人物形象或游戏规则等元素,或者在演绎过程中不可避免地会对其他类型作品的情节有所删减。因为当一款网络游戏是由其他类型作品演绎而来时,这种演绎过程必然伴随着很多删减,无论其做出多么微小的改动,也需要加入原作品中原本不存在的游戏规则和操作步骤。诚如北京知识产权法院在《大武侠物语》案中所言:查良镛在授予畅游公司移动端游戏软件改编权时并未要求畅游公司开发的游戏产品要始终忠于原著情节,事实上亦不大可能如此约定,畅游公司应当可以由其根据所要开发的游戏的特点自由使用原著故事情节或其他作品元素。②因为此时,这一演绎过程本身就具有独创性,此时倘若独创性的标准过低,就会放纵侵权行为的横行。反之,如果涉案网络游戏是由其他网络游戏改编而来时,由于此时两部作品都是同类型作品,因此它们不可避免地需要用到许多相似甚至是相同的同类元素,这是创作中不可避免的,而且这种相似或者相同的元素并不一定会侵犯在先作品

①上海市第一中级人民法院(2014)沪一中民五(知)初字第22号民事判决书。②北京知识产权法院(2015)京知民终字第2256号民事判决书。

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的权利,此时如果对独创性的要求过高的话,可能会导致在后作品难以达到合法要求,从而阻滞了创作的积极性。例如在《炉石传说》案中,法院就认为“被告即便使用了与《炉石传说》相近似的装潢,也不会因此而造成相关公众的混淆与误认。”①

此外,在对网络游戏进行独创性认定时,应当重视非表达部分的独创性,将网络游戏的非表达部分也进行独创性比较。如前所述,与传统作品不同,网络游戏的游戏规则和人物形象等虚拟元素可能才是其核心要素所在,此时倘若我们仅仅因为这些虚拟元素不属于著作权法保护的思想而不承认其创作性,不给予其应有的保护,那么这必然与著作权法的精神相悖。实践中,法官也意识到了对游戏中非表达部分的独创性进行保护的重要性。例如在《炉石传说》案中,被告就曾提出“游戏规则没有独创性,仅是抽象的思想,没有具体的表达形式。”的观点,但是法院认为“游戏规则尚不能获得著作权法的保护,并不表示这种智力创作成果法律不应给予保护。”②在《全民武侠》案中,法院也认为“上述人物在涉案武侠小说中被金庸赋予了特定因此产生了独创性。”③

(三)综合运用不同的判定方法

性格,带入了特定故事情节,融入了特定人物关系,

会导致对网络游戏的保护范围过宽,而对在后创作者的创作行为造成了阻碍;而抽象分离法和内/外部检测法可能会导致对网络游戏的虚拟元素保护力度不够,不能对创作产生足够激励。

从对前述案例的分析来看,由于当前还没有确定、有效的判断方法可以解决网络游戏实质性相似的认定问题,因此,笔者通过对网络游戏自身的特征分析后倡导应当根据案件的具体情况,采用综合性的检测方法对网络游戏的实质性相似问题加以判定。④这种判定方法可能是单一的,也可能是多样的,这取决于个案的复杂程度。在相似情形比较明显的案件中,若适用整体观感检测法就可以判断该网络游戏是否构成实质性相似,那么便可以直接适用整体观感检测法。反之,如果相似情形并不十分明显,则有可能用到前述三种、甚至更多的判断方法。这一判断方法的优势在于:通过取长补短和具体分析,可以为网络游戏的保护找到一条现实路径。例如,当通过整体观感法不能判断网络游戏是否构成实质性相似时,我们可以再将网络游戏的构成要素单个进行比较。如果不能从整体上对受侵犯的网络游戏进行保护,那么通过分解保护的方法去保护它的构成要素也不失为一种值得尝试的保护路径。也有学者认为将网络游戏分解成单个的文学作品或音乐作品进行保护,“肢解”了网络游戏作为一个有机整体的价值,客观上鼓励了侵权行为。笔者认为这是缺乏事实依据的,因为法官毕竟不是机器,他会通过考虑网络游戏的潜在市场价值和受损情况来判令赔偿。例如在《全民武侠》案中,一审法院认为被告侵权行为给原告造成的损失明显超过50万元,倘若适用法定赔偿将导致显失公平的结果,故一审法院在综合考虑上述因素和在案证据后,在法定赔偿限额之上酌定被告赔偿数额为150万元。

2.综合运用不同的判定方法之可行性

1.综合运用不同的判定方法之必要性

从前文对网络游戏的分析可以看出网络游戏

的特殊性至少有以下几点:其一,网络游戏的构成元素具有多样性,由此组成的“集合作品”更为复杂;其二,网络游戏的思想和表达常常是混同的,难以界分;其三,网络游戏的思想部分对其尤为重要,应当得到保护。网络游戏的上述特殊性是判定其实质性相似的困难根源所在。而从前述对整体观感检测法、抽象—过滤—比较三步检测法和内/外部检测法三种方法各自的特点来看,我们可以看到单独适用这些方法去判定网络游戏是否构成实质性相似时可能会力不胜任。整体观感检测法可能

抽象—过滤—比较三步检测法和内/外部检测

①上海市第一中级人民法院(2014)沪一中民五(知)初字第22号民事判决书。②上海市第一中级人民法院(2014)沪一中民五(知)初字第22号民事判决书。③北京市海淀区人民法院(2015)海民(知)初字第7452号民事判决书。

④正如部分学者所言,由于网络游戏自身的综合性,所以无法将网络游戏简单地归入现有作品类型来保护,对网络游戏最合适的保护

方法就是,将符合电影作品构成要件的部分网络游戏作为电影作品侧重保护其游戏剧情等核心内容,然后将游戏软件、游戏画面、游戏音乐等属于著作权法8类作品类型的部分再单独适用著作权法保护。参见祁筱东:《论网络游戏的著作权保护》,中国社会科学院研究生院硕士专业学位论文。

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张　凯等　网络游戏实质性相似的判定困境及其突破

法的理论基础在于贯彻思想表达两分原则,该方法之所以在判断实质性相似时要先对作品进行解构,将其中不受著作权法保护的要素剔除,仅将剩余的、受保护的要素进行比较,目的是为了达到只保护表达而不保护思想本身的效果,而整体观感检测法的法理基础在于“不受版权保护的要素的原创性组合可以获得版权保护”。[11]但是,无论采取何种判断方法,实质性相似的判断都是建立在作品的相似和相异的比较之上的,它们的目的都是为了将作品中的独创性部分区分出来。因此,这些不同的→再整体观感检测→...”如此往复,这是考虑到网络游戏是一个“集合作品”而言的。因为网络游戏是由图案、文字、音效、故事情节和游戏规则等元素构成的,我们在将网络游戏解构还原成这些元素时,这些构成元素根据其自身特点有可能会再次运用到整体观感检测法或抽象分离法,这有点类似于演绎推理中的大前提也可以再进行一次三段论的推理。具体如何运用以及运用多少次则要视构成网络游戏元素的复杂性而定。但是,这是具有可操作性的,因为一款网络游戏的构成要素无论多么复判断方法并非绝对对立的。[1]据此,我们看到了将这些不同的方法“撮合”的可能性,它们的合作具有可行性。正如部分学者所言,将不同的判断方法结合起来未尝不是一种有益的尝试。[12]

事实上,运用不同的方法判断网络游戏是否侵权在实践中早已有之。如在网易公司诉华多公司案中,法院也认为涉案电子游戏是一种“综合体”,其存在的基本形式是计算机软件,在终端设备上运行呈现的是类电影作品。“这种游戏的核心内容可分为游戏引擎和游戏资源库,前者是由指令序列组成的计算机软件程序,后者是各种素材片段组成的资料库,含有各种音频、视频、图片、文字等文件,可以视为程序、音频、视频、图片、文档等的综合体”。而在暴雪公司诉游易公司案中,法院也将涉案游戏分解成不同的作品元素进行保护,最终分别将炉石标志、卡牌上的文字说明和视频及动画特效作为美术作品、文字作品和类摄制电影作品进行保护。可以说,运用不同的判断方法对同一网络游戏进行判断,是裁判者根据网络游戏的综合性特点进行的本能探索3.,它来源于实践,具有可行性。

同一案件综合运用各种不同的判断方法可以

综合运用不同的判定方法之可操作性

给裁判者更多的解决方案,但是,不同的适用顺位却能带来不同的效果。也即先对作品进行整体观感检测后再将不受著作权法保护的要素进行分离,最后再次进行对比;还是先将不受著作权法保护的元素进行分离,最后再将经过分离的所有元素都进行比较,进而确定相似与否,显然,不同的适用顺位得出的结果并不相同。笔者认为,应当采取前一种分析顺序。但是,这种顺序并不是先后关系,即不是“先整体观感检测→后抽象分离法”,而是交叉着适用的,如“先整体观感检测法→后抽象分离法

杂总是可以确定的,因此,它能在综合判定法的指导下找到一条专属于自己的最优路径。

四、结语

知识产权制度是促进技术创新,增强经济和科技竞争力的重要激励机制之一。[13]技术创新为知识产权制度的形成提供了基础条件,知识产权为技术创新活动提供了激励与保障,知识产权制度与技术创新之间互动关联。[14]在技术进步使网络游戏构成元素越来越复杂的背景下,要探寻适合判定网络游戏构成实质性相似的方法,就要突破传统思想表达二分法的禁锢,结合网络游戏自身的特点,找到符合网络游戏自身特点的标准。因此,在判断网络游戏是否构成实质性相似时,不应将网络游戏的思想和表达截然分离,剥夺网络游戏的虚拟元素而仅仅在表达层面进行对比,而应充分考虑和权衡构成网络游戏的虚拟元素在游戏中的重要性,并对其加以保护。除此之外,由于网络游戏在内容上是由诸多作品元素构成的,这决定了对网络游戏的侵权认定也需兼用多种判定方法,仅凭一种方法来认定网络游戏是否构成实质性相似的想法是不现实的,因为网络游戏构成元素的多样性决定了对网络游戏侵权认定方法具有综合性,仅对其简单套用一种判定方法的做法忽视了网络游戏的特殊性,无异于掩耳盗铃。参考文献:

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【责任编辑　王　坤】

DilemmaandBreakthroughofSubstantialSimilarityinOnlineGames

(1.LawSchoolofCentralSouthUniversity,Changsha410083,China;

ZhangKai1,ZhangFan2

2.SchoolofPoliticalScienceandLawCollege,HubeiUniversityofArtsandScience,Xiangyang441053,China)Abstract:“Substantialsimilarity”isthekeyelementtojudgewhethertheworkistortiousornot.However,duetotheinherentdefectsofthedichotomyofthinkingandtheparticularityofonlinegames,itisdifficulttodeter-minethesubstantialsimilarityofonlinegamesatpresent.Ontheonehand,networkgamesareinevitablymadeupofalargenumberofvirtualelements.Thesevirtualelementsarethecorecompetitionofanetworkgame.Iftheyarenotprotected,itisunavoidabletoindulgeintheinfringementofnetworkgames;ontheotherhand,theconstitutesubstantialsimilarityonlybyusingasinglejudgmentmethod.Therefore,inordertofindamethodsuit-networkgameisanensembleofvarioustypesofworks.Atthesametime,itishardtojudgewhetheronlinegamesableforidentifyingthesubstantialsimilarityofnetworkgames,itisnecessarytobreakthroughtheconfinementofweshoulduseacomprehensivemethodofjudgingtheirbehaviors.

thetraditionalthoughtexpressiondichotomyandfullyconsiderandweightheimportanceofthevirtualelementsKeywords:Onlinegame;Substantialsimilarity;Ideologicalexpression;Dichotomyoriginality

inthegame.Atthesametime,inviewofthecharacteristicsofthediversityoftheelementsofthenetworkgames,

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