民办非企业自主性的制度困境及重构路向

Ｍ０ＤＥＲＮ　ＥＣ０Ｎ０ＭＩＣ　ＲＥＳＥＡＲＣＨ　民办非企业自主性的制度困境及重构路向※　邓志红龚春明　内容提要：该文从外在制度环境以及内在制度困境，深入剖析了我国民办非企业自主性难以完全获得的　制度成因。在此基础上，提出既要从外部改变政府监管式的体制，也要从内部提升民办非企业的自主性能力，　形成内外合力，改善民办非企业与国家之间存在的不平衡的共生关系结构。　关键词：民办非企业制度困境　自主性合法性　中图分类号：Ｆ０６９．９　文献标识码：Ａ　文章编号：１００９—２３８２（２０１４）０３—００６１—０４　３Ｏ多年的改革开放与经济建设给中国社会带来　了深刻的变化，国家权力逐渐从社会领域中退出．国　家与社会实现了某种程度的制度和功能上的分离。　在合法性身份确定上。国家对民办非企业采取一　种事先审查的批准同意体制。根据《民办非企业单位　登记管理暂行条例》（以下简称《条例》）第３条与第５　条，成立一个民办非企业需要经过两道门槛．一是业　尽管这种分离最初发生在社会的“经济领域”．但它带　来的效果非常明显：一方面，社会分化日益明显，社会　务主管单位的审查同意．另一是民政登记机关的登　记。这种体制的弊端在于准人门槛过高，业务主管单　位的前置许可规定过于任意，这主要表现在原有法律　中没有明确规定业务主管单位审查的标准．业务主管　单位享有完全的自由裁量权。如果业务主管单位不　愿接受某个社会组织．法律上也未规定救济的方式和　渠道。　结构多元化，个人自主性也得到很大提高；另一方面，　经济转轨与社会转型过程中产生的诸多社会问题也　不断地涌现出来，而对于这些问题。政府和市场已经　呈现出力不从心的失灵状态，正是在此背景下，我国　民间社会组织得到迅猛发展，填补了政府不能和市场　不愿从事的诸多真空地带Ｈａｎｓｍａｎｎ，１９８０）。它们在　提供就业、满足多元化的公共需求、改善民生、激发创　新活力、促进社会权利和实现多元化的公共治理中发　挥着不可替代的作用。　但是，作为非营利性的民办非企业要充分发挥其　公益性的社会功能。必须要有充分的制度和资源支持。　而现实中的民办非企业却面临身份、合法性认同以及　汲取能力、治理能力等诸方面的难题，其中最为核心、　表现也最明显的是制度困难。这涉及到组织与政府、市　场的复杂关系。如何理解自主性面临的困境？如果自主　性不意味着完全封闭的话，又如何使其运作在规范上　是闭合的，同时在认知上又是开放的呢（卢曼，２００９）？　一这种行政管理体制导致相当多的制度性后果。　根据《条例》第１　１条第３款，“在同一行政区域内已有　业务范围相同或者相似的民办非企业单位，没有必要　成立的，”登记管理机关不予登记。因此获得合法地　位的民办非企业也就具有了垄断性，民办非企业的组　建和合法地位的获得在很大程度上取决于国家的意　愿，而挂靠在既有的某个公立组织成为任何一个组　织合法组建的必要条件之一，就相当一部分民办非　企业而言，国家明文规定了强制性参与。　（２）权力结构失衡与组织功能的偏离　民办非企业在与国家的博弈中明显呈现出结构　、民办非企业自主性的制度困境及其表征　性失衡的特点，出现了组织的功能偏离。国家在结构　关系中占据主导地位．根据政策需要采取灵活多变的　策略控制民办非企业：而民办非企业则处于守势地　位，为了维持合法性身份和获取更多的资源，不得已　放弃部分功能目标作为交换条件。有学者根据国家　１．外在的制度困境：国家与社会的结构关系的　分析视角　（１）合法性身份难题及其后果　※本文是民政部中国社会组织建设与管理理论研究部级课题“民办非企业发展的法律机制及对策性研究”（项目编号　２００８ＭＺＡＣＲ００１—１２０９）、国家行政学院重大项目“城镇化进程中社会体制改革研究”（项目编号：１３ＺＢＺＤ０１１）的中间研究成果。　一６１—　２０１４年第３期　对社会组织采取多元化的管理策略，提出“分类控制”　理论来解释当前中国国家与社会的关系（康晓光、韩　恒，２００８）。在渐进的改革过程中，政府针对民办非企　业功能分殊而相应地采取了多元化管理手段。对何　种性质的组织采取何种政策，完全取决于国家的利益　非企业，一方面降低支出，减轻政府负担；另一方面，　也间接赢得社会公众对政府的认可，为自己争取到了　更多的正当性资源。因此，政府自然乐意推广这种孵　化器模式，并在办公用地、房租补贴和项目经费上给　予支持。而对于民办非企业来说，这种选择性支持对　于他们的生存与发展具有实际的影响，它们由此可以　掌握政府所需要的重要资源，资源控制得越多，社会　组织的自主性和行动能力就越强，其发展空间也就越　大，甚至对政府政策也会产生实际影响。可以预见，　选择性支持会成为政府与民办非企业相互合作的一　种主导模式。　２．内在的制度困境及其表现　最大化需要，以及被控制对象的挑战能力和社会功　能。　康晓光和韩恒（２００８）根据５个描述政府管理手　段的变量．对８类社会组织进行经验检测，结果表明，　对具有挑战ｌ生的政治反对组织采取比较严格的控制　策略，对工会的策略则当作准政府加以管理，对宗教　组织则限制发展。对协会和官办ＮＧＯ则鼓励与支持，　对草根ＮＧＯ和非正式组织政府不加干预。相对而言。　国家对民办非企业的功能性控制还是较为宽松的，因　（１）法律定性的模糊　《条例》明确规定了民办非企业是一种公益性法　人　民办非企业单位这一名称在创立时就包含了太　为中国当前民办非企业主要集中在教育、医疗、体育、　文艺、环保等这些并没有政治挑战性的主题上，相反　是为政府分忧解难，拾遗补缺。根据政府是理性经济　人的假设，鼓励或至少是容忍它们的存在与发展应是　多的国家色彩。首先，民办非企业的后缀是“单位”，　“单位”在中国具有特殊的政治意义和法律意义，一个　由非政府、民间的资产构建起来的组织，很难称得上　“单位”，一个内部实行自我治理而没有行政管理的组　织也难以称之为“单位”。其次，在我们的政法传统中，　能代表公益的也只有国家和集体（部分公益），因此，　如果民办非企业单位是非营利性（公益性）组织，那这　种提供公益的主体或代表一定是国家，我们的公益事　业指的是国家根据人民群众对所必需的物质和精神　生活需求以及社会发展需求而提供的服务（徐澜波、　李丹，２００９）。　理性的选择。但是，我们也必须注意到，民办非企业　虽然主要集中在这些“务实”领域，但也有一些可能具　有政治敏感性，比如维权的民办非企业，政府是否也　会采取不同的策略实行分类控制。　（３）政策的选择性偏好　唐文玉和马西恒（２０１　１）的研究从某种程度上支　持了康晓光和韩恒（２００８）的“分类控制”理论。他们　以恩派（ＮＰＩ）公益组织的发展为例，讨论了具有合法　身份的民办非企业如何在现行的制度环境下持续性　获取资源，以增强自身的自主性功能。而它们的生存　与发展策略是主动放弃民办非企业的公共利益表达　功能。选择与政治无关或政治敏感度较低的公共服务　功能．从而换取政府对这类民办非企业的“选择性支　但这种“单位”并非传统意义上的“单位”，即公　办，而是“民办单位”，因此，民办非企业单位一开始就　是政府在新形势下试图糅合公与私的要素，从而创造　一种新的主体资格。尽管现实中已意识到公益主体　的多元性。但基于政治传统对公益性的想象，政府仍　试图维护公益的权威性符号．并通过各种制度和行　持”。恩派首创公益组织孵化器概念，率先在上海运　作成功后，这种模式在北京、成都和深圳都成功复制，　他们对申请加入孵化器的社会组织都强调“政策导向　和政府支持”，而且服务领域主要集中在政治敏感性　政手段来控制民办非企业的发展，以防止它们脱离想　象的边界。因此，在现行的法律制度中，民办非企业　的“名分”显得非常尴尬，甚至有内在矛盾。民办非企　业作为法人．在现行的法律制度找不到自己确定的身　份，也许从一开始就预示着它的无家可归。法律上的　较低的环保、文化、扶老助残、社区服务等。这似乎是　当前民办非企业管理者（民政部门）与某些“成绩突　出”的民办非企业自觉或不自觉达成的一种共识或默　契。　无家可归，并不意味着现实身份上的无家，注册在籍　的有业务与登记单位的“婆家”，而无注册身份的民办　非企业，就只能另找婆家，或干脆四海为家。　（２）产权屙性的含混　政府对民办非企业在功能上的选择性支持．从经　济学角度讲，完全符合双方利益的最大化要求。政府　把一部分应由自己承担的公共产品责任转移给民办　一正因为名分不立，民办非企业的内部法律关系也　６２—　Ｍ０ＤＥＲＮ　ＥＣ０Ｎ０ＭＩＣ　ＲＥＳＥＡＲＣＨ　显得相当混乱．其中严重影响到民办非企业自主能力　的就是产权归属问题。《条例》中对于民办非企业法　人财产所有权属性规定不明确，因此，现实中很多创　业难以实现自主性的重要症结之一。典型的也是数　量最多的以民办非企业即民办高校为例，其法人治理　结构表面上形成了校董事会领导下的校长负责制，但　办者创办民办非企业时，在很大程度上将出资视为投　资而非捐赠，创办者认为自己是在投资创办一个企　业，创办者不能理解企业一旦设立之后，民办非企业　的财产就和创办者的财产分离了，以至于在实践中存　内部的治理结构却呈现出诸多缺陷，比如，学校董事　会构成人员不明确，内外的监督机制缺失。　二、民办非企业自主性的重构路向　前面对民办非企业面临困境的分析，主要集中在　在某民办非企业终止时，创办者要求收回出资或者将　剩余财产进行分配。这种情况在民办教育和民办医　院中十分普遍，而且我国《民办教育促进法》本身也明　确规定了出资人可以取得合理回报。这明显违反非　营利性组织的禁止分配原则，但在很多人看来完全是　正常的或理所应当的。　合法性与独立性如何影响到自主性这一视角．尽管未　能完全展现当前中国民办非企业所有自主性问题，但　至少让我们看到几个关键的结构性问题。这种制度　结构的难题是否可以化解，应如何化解，中国的民办　非企业是否可以期待一种多元的自主性，而不仅仅　是一种分类控制模式，或“去政治的自主Ｉ生”？　１．增强自身的独立性　有学者根据２００７年《物权法》的规定，认为民办　非企业的财产既不属于国家．也不属于私人，而是社　会虚拟财产，属于社会公众，可称之为“公益产权”（陈　华，２０１１）。在此，我们需要区分产权的使用目的与产　权的归属这两个不同的方面，如果把“公益产权”看成　是代表公益的社会大众所有，似乎表面上合乎大家的　直觉．实际上模糊了产权的性质。公益产权应该指民　民办非企业要努力寻求多元化的资金来源，防止　过度依赖政府或市场而导致自主性的丧失。现实经　验表明：民办非企业汲取资源能力越强，资源来源渠　道越是多元化，其自主性就越高．也就有助于实现公　益性使命。　但在这样一个投资观念强而捐赠观念相当薄弱　的转型中国社会，要实现资金分散的理想还有一定距　办非企业（包括其他非营利性组织），财产使用的目的　是为了公益，而财产的权利归属应属于民办非企业法　人本身。由此，民办非企业的法律人格可以确立，而　离。政府可以采取相对灵活的政策，逐步建立完整的　法人产权制度和合理的资金运营模式。比如，对于民　办教育或民办医院这样投资大的民办非企业，引人民　间资本并允许给予合理的回报，但是应设置回报的上　限，并加强监管措施。民办非企业准人时要明确财产　投入与举办人的分离规则：运行时．不得设立或变相　对于民办非企业法人是否基于公益目的合理地使用　法人财产，则完全可以通过法人组织内部的监督和社　会公众的监督而加以防范，必要时由法院来解决公益　财产的使用问题。　（３）法人治理结构的缺失　民办非企业作为财团性法人要实现有效的治理，　必须具备相对完善的法人治理结构，法人治理结构的　残缺必然使得法人自主性不彰。民办非企业的治理　设立股份制，应允许设立监事会；退出时，实行政府清　算制度，将剩余资产转赠同类非营利性单位。　当前，政府对民办非企业的资金支持主要体现在　结构包括两个方面。组织机构的合理设置和组织机构　的规范运作，其核心在于合理地分配内部机构的权力　与责任，形成制度化的结构体系。首先要在决策机构　（如董事会或理事会）、执行机构和监督机构之间形成　权责明确、相互制约的制度化的统一机制，同时也要　接受外在的监督，包括民办非企业的捐赠者和接受服　委托项目拨款、政府政策性拨款、官办基金拨付和奖　励等方面。特别是近几年来，政府在购买社会组织的　公共服务方面也有了较大进步，购买领域明显增多，　但是这种支持形式相当有限。购买的公共服务规模较　小，领域也受一定限制，主要集中在养老、社会服务，　在卫生、教育等公共服务方面还不多见，而且购买的　务的对象，使得民办非企业要对各利益相关者负责，　最终实现组织的目标和承诺（方文进，２ｏｌｏ）。　从目前来看，我国民办非企业大多缺乏有效的法　对象主要是政府下属的非营利性组织，最为重要的　是。在购买服务的关系上，政府占据主导地位，而没　有形成独立、竞争性的购买与合作关系（陈华，２０１１）。　因此．要真正形成独立平等的合作关系，必须通过立　法和司法来约束和矫正政府在购买公共服务方面的　人治理结构，既缺乏明确的权责分配的制度化结构，　也没有有效的外部监督机制，这不能不说是民办非企　一６３—　２０１４年第３期　“非中立性”的立场，最终使政府的选择指向公共服务　竞争中的优胜者，从而激励民办非企业提升公共服务　的质量与能力。　２．完善政府的监管体制　解．害怕它们的发展壮大会带来社会不稳定因素，因　此政府时刻保持一种警惕的心态。一旦越过可以容忍　的边界。就会对民办非企业进行整顿甚至关闭。而民　办非企业同样对政府抱有一种复杂的心态．一方面既　想取得它们的支持，另一方面千方百计地避开政府甚　至媒体的关注，其初衷就是不想被卷入政府控制的关　系之中。　提高社会组织的自主性，首先要澄清一个认识上　的误区，不能把“政府治理”和“自主性”对立起来，政　府与社会组织不是相互对立的关系，而是存在相互争　权的可能　有经验研究表明．那些自主性强的、民主　治理良好的民间社会组织，不但可以成为政府的得力　由此看来，核心问题在于，民办非企业与国家的　关系处于一种不平衡的结构之中。如果民办非企业　助手，而且可以提高政府的治理能力（顾昕等，２００６）。　当前政府对民办非企业采取的是控制型而不是　发展型的监管策略。完全是基于国家与社会对立这种　零和博弈思维的产物，对此我们应当认真反思，在结　构上进行重大改革。改革的原则是放松管制与重新　管制的结合，即一方面在民办非企业的成立和运行　方面放松管制，另一方面在维持民办非企业的公益　性方面重新强化管制．从而推动民办非企业的发　的自主性失去一种制度化的屏障．无论与国家的沟通　采取何种策略性行为，也无论这些策略性行为是否成　功，它总会表现为一种残缺且脆弱的关系结构。未来　中国民办非企业自主性的真正提升，必须矫正这种不　平衡的结构关系，提高它们与国家的沟通能力。　参考文献：　１．Ｈａｎｓｍａｎｎ．Ｈｅｎｒｙ　Ｂ．Ｔｈｅ　Ｒｏｌｅ　ｏｆ　Ｎｏｎｐｒｏｆｉｔ　Ｅｎｔｅｒｐｒｉｓｅ．　展。政府对社会组织合法性身份应逐步放开管制，　从实质审查的批准体制过渡到形式性的备案登记　制。同时，对于社会组织内部管理与运作，政府应放　弃垄断，如政府可以逐步放开对评估、公正、仲裁等　领域的直接掌控，把它们交给民办非企业去运作，　将规范各行业行为及管理社会的更大的权力赋予　组织。政府要减少对民办非企业日常事务及其内部　运作上的行政干预，让非营利组织实现自我管理。　切实保证其独立性　３．迈向一种平衡的自主性制度结构　Ｙａｌｅ　Ｌａｗ　Ｊｏｕｒｎａｌ，１９８０，Ｖｏ１．８９．　２．Ｓｐｉｒｅｓ，Ａｎｔｈｏｎｙ　Ｊ．Ｃｏｎｔｉｎｇｅｎｔ　Ｓｙｍｂｉｏｓｉｓ　ａｎｄ　Ｃｉｖｉｌ　Ｓｏｃｉｅｔｙ　ｉｎ　ａｎ　Ａｕｔｈｏｒｉｔａｒｉａｎ　Ｓｔａｔｅ：Ｕｎｄｅｒｓｔａｎｄｉｎｇ　ｔｈｅ　Ｓｕｒｖｉｖａｌ　ｏｆ　Ｃｈｉｎａ’Ｓ　Ｇｒａｓｓｒｏｏｔｓ　ＮＧＯｓ．Ａｍｅｒｉｃａｎ　Ｊｏｕｒｎａｌ　ｏｆ　Ｓｏｃｉｏｌｏｇｙ，２０１　１，Ｖｏ１．１　１７，　Ｎｏ．１．　３．［德］卢曼著、郑伊倩译：《社会的法律》，人民出版社　２００９年版。　４．唐文玉、马西恒：《去政治的自主性：民办社会组织的生　存策略》，《浙江社会科学）２０１１年第１０期。　５．康晓光、韩恒：《分类控制：当前中国大陆国家与社会关　系研究》，《开放时ｆ￣）２００８年第２期。　６．徐澜波、李丹：《构建事业法人，明确民办非企业单位法　无论是体制内的民办非企业，还是那些边缘性草　根组织都采取各种方式和手段来改变自身与国家的　关系，以达到实现组织目标的目的。但这些实用主义　的策略无法建立稳定的制度关系，无法从制度上推进　自主性结构的根本变革，它们与国家的关系．完全是　基于特定制度与社会语境下相互需要的策略性选择，　因而是相当不可靠的共生关系（Ｓｐｉｒｅｓ，２０１１）。在自身　汲取资源能力极为有限而整体性制度环境一时难以　改变的情况下，为了获得相对大的生存空间，这些组　织往往把重点放在推进社会公益目标的实现上。因　律主体地位》，《上海财经大学学报）２００９年第６期。　７．方文进：《民办非企业单位治理结构问题探讨》，《社团　管理研究）２０１０年第１１期。　８．陈华著：《吸纳与合作：非政府组织与中国社会管理》，　社会科学文献出版社２０１１年版。　９．顾昕、王旭、严洁：《公民社会与国家的协同发展》，《开　放时代）２００６年第５期。　１０．谢永宽等：《国际经济危机背景下中国特色社会主义　制度优势的多维审视》，《理论探索￣２ｏ１２年第２期。　作者简介：邓志红，烟台大学文经学院讲师（烟台　２６４００５）：龚春明，南昌航空大学当代世界经济与政治发展研　此，从功能上看，这种自主性体现出有意识的自我限　制的特征。在这种相互依赖的共生关系背后，有一种　普遍的不信任感。由于政府对社会组织缺乏深入了　究中心副教授、国家行政学院社会和文化教研部博士后（北京　１０００８９）。　ｆ责任编辑：侯祥鹏１　——６４