● 7争 法学论十云 匡菏损害赔德 纷寨静 律道 的泞 匈调遣 口 劐已 澜 (广东商学院法治与经济发展研究所,广东广州510320) 摘 要:医疗损害赔偿是当今社会的热点问题,也是司法审判实践中的重点、难点问题。由于该类案件处理中现 行法律适用原则存在的误区。导致审判实践中同案不能同判的现象时有发生。这不仅损害当事人的合法权益,而且严 重损害我国法律的尊严。文中阐述了现行法律适用原则存在的主要问题及由此产生的严重影响,并从理论上通过对现 行适用原则中区分对待的医疗事故以及其它医疗损害的剖析.明确了医疗损害的内涵及其责任性质,进而提出对《条 例》进行重新定位以及医疗损害赔偿纠纷案件应统一适用《民法通则》的基本观点。 关键词:医疗损害;医疗事故;法律适用,损失参与度 中图分类号:D922.16 文献标识码:A 文章编号:1007-8207(2006)07-0106—03 近年来,随着医疗制度改革的逐步深入和人ff】维 权意识的不断提高.医疗损害赔偿纠纷案件呈叫显增 多趋势.处理这类案件的法律适『fj已经成为一个颇有 争议的社会 题。在审判实践中,由于现行的法律适 原则存在的问题以及法官对相关法律、法规在认 l上 存在的分歧,导致案件相同而其判决结果差异甚大的 尴尬局面时有发生 据报道.有两个患有同种疾病的患 者,在某市同…家医院做了同样的手术。术巾.于术医 生不慎用导尿管刺破两患者的输尿管、一患昔走医疗 事故鉴定之路,另一患者直接提医疗损害的司法 定. 此后两人同时向法院提起民事赔偿诉讼,结果前者按 《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)规定获赔3万 多元, 后背根据《民法通则》和人身损害赔偿f,':准获 赔l4余万元, 法律适用不 ,同案不能同判,这不仅 降低r司法救济的威信,而日一严重影响_r法律的严肃 性,使法治成为一句空话 笔者认为,现阶段医疗损害 赔偿纠纷案件在审判实践巾的混乱局面,主要胜由于 法律通朋的冲突所致,耍彻底解决这一问题.就耍在明 确医疗损害及其责任性质的基础 修正现行的法律适 朋原【J!lJ,使医疗损害赔偿纠纷案件与其他民事纠纷一 佯走上}丰1民法调整的坦途 现行法律适用原则存在的主要问题 目『jf『.涉及医疗损害赔偿纠纷处理的实体法规范 主要俘存于:《中华人民共和同民法通则》(全围人大制 一、定,l987.1.1实施);《天1二贯彻执行民法通则若 1】题的 意 (试行)》(最高人民法院制定,l988.4.2实施):≮关于 确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(最 高人民法院制定2001.2.26实施);《医疗事故处理条例》 (圈务院制定,2002.9.1实施):《关丁审理人身损害案件 适』卡】法律若f问题的解释》(最高人民法院制定2004.5.1 实施)等法律、法规和司法解释之中. 由于在《民法通则》 巾对医疗损害赔偿未作专门规定,《医疗事故处理条例》 作为行政法规也没有涉及法院对医疗损害赔偿纠纷案 件的审判问题,而《关于审理人身损害案件适用法律若 干问题的解释》中又未能明确医疗损害赔偿纠纷案件是 否适用该司法解释,因此,在审理该类案件时,就如何适 用法律这一问题上各法院问存在着严重的分歧.其巾争 议的焦点集巾在《民法通则》和《条例》的优先适刚问题 上。有观点认为应当以《:条例》为依据,几构成医疗事故 的,按《条例》的规定来确定医疗机构的赔偿责任;不构 成医疗事故的,医疗机构一律 承担民事赔偿责任也 有观点认为,应当适川《 法通【J【lJ》, 医疗损害赔偿 属于民事赔偿的一种,《民法通则》第98条干¨第l】9条对 此作r明确规定 f町』二L 民法通则》是基本法,法律效力 高于《条例》和其他法律, 此应优先适』1J针对这一问 题,最高人民法院在2003 ̄V1月6U—F发_r 天于参照医 疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案什的通知》(以下 简称《通知》)。该通知指f n’“条例施行 发乍的医疗事 故引起的医疗赔偿纠纷,诉到法院的,参照条例的有火 规定办理; 医疗事故以外的 【 引起的 他 疗赔偿 纠纷,适用民法通则的规定”根据《通知》精仲,医疗损 害赔偿以是否构成医疗事故为标准,分为医疗事故赔偿 和其它医疗损害赔偿两部分、构成医疗 故起诉到法院 的,优先适用条例的规定:朱构成医疗事故的其它医疗 损害赔偿纠纷适用民法通『J!lJ的规定这一 【Jl1J性的规定 虽然明确_r《条例》与《民法通则》的适川火系,似不仅没 有达到进一步规范医疗损害赔偿纠纷案件处理的日的. 反『 给法律适用带来更多的 惑 ff1此产qi一系列 蕾的法律问题 首先,从法院角度来看,这一规定导致医疗损害赔 偿纠纷案件处理的复杂化,增』J口J 办案的难度“ 分 不同案件分圳适川法律”,使 疗损害赔偿纠纷案件的 审理人为的变得复杂起来, 其冲是案『f{的确定问 题一l大I为医疗事故赔偿和医疗损害赔偿这是两个不同 的案由 前者根据《条例》要做医疗事敝峪定,后荷根据 《民法通则》要做司法答定、案I{{ fu].法律适川就会不 同,法律适用不同,就需要做不同肜式的豁定,巾f法 律适用和鉴定形式与赔偿数额密 相父,f夫I此.这对_F 法官来讲无疑是一种艰难的选择 此外,在审判实践巾 还有许多具体问题难以应对,例如存审判Lf1对经医疗 事故鉴定不构成医疗事故的患者一方欲变更诉讼清求 的法院是否应该于亡许,医患双方申请鉴定彤式不一一致 的法院又该如何委托进行鉴定以及对被鉴定为医疗事 故的医疗损害如何把握具体的赔偿标准等等,这一系 列现实问题,不仪大大增nⅡ了办案的难瞍.力l】重r法院 的负担,而且严重影响法院正确适 法律审理医疗损 害赔偿案件、 其次,从 事人角度来看,降低J 法救济的威 信,破坏了医患双方利益的平衡f11医患火系的和喈一根 据《通知》的精神,排除了《民法通川》存医疗事故构成的 医疗损害赔偿纠纷巾的运用,这实际是剁夺J 疗事故 被害人根据民法通则荻{导赔偿的权利.贼了j 医疗侵杖 研究方向为司法鍪定学、医事法学 收稿日期:2006—03—20 作者简介:姚澜(,956一),女.广东商学院法治经济友辰研究所法学教授维普资讯 http://www.cqvip.com
姚澜:医疗损害赔偿纠纷案件法律适用的冲突与调适 机构较轻民事责任的特权,其结果必然导致构成“医疗 事故”这样一类程度严重的医疗损害,适用《条例》的规 定,其判决赔偿金额较低:而不构成“医疗事故”损伤程 度相对较轻的医疗损害,却可以适用民法通则和最高法 院关于人身损害赔偿的解释,获得更高的赔偿金。结果 导致两类案件的被害人在权力救济上受到不合理的差 别待遇,降低了司法救济的威信,有违公平和公正。 同时,由于以“医疗损害”提起诉讼的赔偿金额,远 远高于被鉴定为医疗事故后的赔偿金额,一旦发生医 疗纠纷诉于法律.很容易使医患双方进入一个怪圈:医 方为了规避最大的赔偿风险,坚守医疗事故鉴定,力图 通过医疗事故鉴定的程序解决纠纷并按照《条例》规定 的标准来承当责任:而患方为了获得更高的赔偿则千 方百计绕开《条例》和医疗事故鉴定,直接提起“医疗损 害”侵权诉讼,坚持医疗损害赔偿。这一怪圈无疑会加 深医患隔阂,促使矛盾激化。除此之外,现行法律适用 原则还存在严重的法律问题: 其一,破坏国家法制的统一,动摇法律的权威性和 严肃性。众所周知,《民法通则》是由全国人大制定的国 家基本法.而《条例》是南国务院第3号令公布的,在性 质上属于行政法规,二者是上位法和下位法的关系。在 医疗损害赔偿纠纷处理中.当国务院颁布的行政法规 与全国人大制定的基本法发生冲突的时候,则作出抛 弃民法通则而优先适用条例的决定,这显然从根本上 否定了民法通则作为法律相对于行政法规的优越性, 否定了民法通则作为民事基本法的地位.从而破坏了 国家法制的统一,损害了法律的权威性和严肃性。 其二,变更了民法通则的适用范围,破坏了我国民 法的统一性。l 2l《通知》对本质一L同属于民事侵权损害赔 偿纠纷,在原则上应该统一适用民法通则的医疗损害赔 偿纠纷案件以是否构成医疗事故为标准,分为医疗事故 赔偿和其它医疗损害赔偿,并作出医疗事故损害赔偿适 用于条例的规定,实际上缩小了民法通则的适用范围, 侵犯了人大的立法权,破坏了我国民法的统一性 二、现行法律适用原则的修正与调适 (一)蓉本概寄声勺淦释 现行法律适用原则的“两元 论”将医疗损害赔偿纠纷案件划分为医疗事故赔偿与其 它医疗损害赔偿两种案由,并分别适用《条例》与《民法 通则》。那么,究竟什么是医疗事故?什么是医疗损害?二 者有何异同?对这一问题的理解和探究。关系到医疗损 害赔偿纠纷案件法律适用的选择,关系到当事双方合法 权益的保障,关系到我国司法审判的公平与正义 1.医疗事故。医疗事故作为我国的立法体系乃至 司法审判实践中的习惯用语,其概念源于1987年我国 第一部医疗事故处理行政法规《医疗事故处理办法》 (以下简称《办法》)。《办法》中的第二条指出:“本办法 所称的医疗事故,是指在诊疗护理工作中,因医务人员 诊疗护理过失.直接造成病员死亡、残疾、组织器官损 伤导致功能障碍的”。尔后在第六条又明确规定,“根据 给病员直接造成的损害程度,医疗事故分为三级:一级 医疗事故:造成病员死亡的;二级医疗事故:造成病员 严重残废或者严重功能障碍的; 级医疗事故:造成病 员残废或者功能障碍的。”解析《办法》上述之规定.医 疗事故具有如下特征:第一,医疗事故的行为人必须是 经过国家授权的人民政府卫生厅(局)考核批准或承 认,取得相应资格的各级各类卫生技术人员。第二,医 疗事故必须是发生在诊疗护理工作中 第三.医疗事故 ● 的行为人必须在诊疗护理工作中有过失 .第Pq,医疗事 故的发生必须与医务人员的医疗行为有直接的因果关 系。第五,医务人员过失行为造成的后果必须达到相当 的严重程度,即造成病员死 、残疾和功能障碍,没有 达到这种程度便不构成医疗事故 从以上规定可以看fH,《办法》在医疗事故范同的 界定上,无论对行为主体、行为人的主观方面以及伤害 后果的程度等都进行了严格的限定 南丁当时的医疗 事故将损害后果尚未达到严重程度的医疗差错排除在 外而使其无法得到相应的法律救济,社会反响十分强 烈。新颁布的《条例》汲取了《办法》时代由于医疗事故 范同过小引发诸多矛盾的教训.对医疗事故的概念进 行了修改.将原来的三级医疗事故变为四级.在《条例》 的第二条指出:本条例所称的医疗事故,是指医疗机构 及其医务人员在医疗活动中,违法医疗卫生管理法律、 行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规,过失造成 患者人身损害的事故。冷眼看来《条例》对医疗事故的 界定较《办法》有明显扩大,体现了与民法通则规定的 一致性,[3]q2,o”但实际上医疗事故范同过窄的问题仍然 没有得到根本解决。【大】为在《条例》的第四条对四级医 疗事故的列举巾.本应作为兜底条款而对其他造成患 者人身损害的情形加以涵盖的第四级医疗事故,依然 被限定为“造成患者明显人身损害的其他后果” 综上不难看出,医疗事故并非严格意义上的法律 概念,其含义上不能体现引起民事赔偿责任的医疗损 害的全部主客观要件及特点。长期以来在我国立法上 和司法实践中采用这一概念,文际上是对医疗事故与 医疗损害在概念上的混淆 2医疗损害。所谓医疗损害是指【大]医疗行为对患 者所造成的人身伤亡、财产损失、肉体痛苦和精神痛苦 以及对患者隐私权和名誉权的损害,是医疗行为所引 起的对患者方不利的后果和事实。医疗损害不仪包括 身体上的损害,而且包括精神上的损害:不仪包括医疗 事故,而且包括被医疗事故鉴定结论所否定的.但实际 上存在着符合法律规定的其它医疗侵权事件。医疗损 害诉讼是依据我国民法通则的过错原则和最高人民法 院的有关司法解释文件规定依法提起 审理巾主要确 定医疗活动中医疗方是否存在过错、且医疗过错与患 者出现的医疗后损害结果之间是否存在冈果关系.进 而确定损害赔偿范围与程度。l4 构成医疗损害承担 民事赔偿责任必须具备以下四个要件: (1)损害事实。损害事实是某种行为致使受害人财 产权或人身权受到侵害,造成财产或非财产减损的客 观事实。既包括物质上的损失.也包括精神上的损失. 具体表现为受害人死亡、残废、增加病痛、延长治疗时 间等所造成的财产上的减损以及由上述情况导致的受 害者及家属精神上的焦虑、忧愁、苦恼等实际损害 损 害事实是损害赔偿法律关系赖以存在的基础和根据. 只要患者的合法权益在医疗服务过程中遭致侵害.且 受损事实与医疗侵权行为之间存在因果关系.医方即 应该承当赔偿责任,并非一定构成医疗事故 而《条例》 第四条根据对患者人身造成的损害程度.将需进行赔 偿的医疗损害限定在明显程度之上.即造成患者死亡、 残废、器官组织损伤导致功能障碍以及造成患者明显 人身损害的其他后果的.医疗机构才承担赔偿责任。百r 见,《条例》规定的损害事实未能包括患者受损害的一 切情形。因此,医疗损害赔偿责任中的损害事实不能局 维普资讯 http://www.cqvip.com
● 限于《条例》所限定的医疗事故损害后果范围内。 (2)违法行为或技术上的失误。在医疗纠纷案件巾. 违法一词应作广义理解,即不仪违反国家的法律法规. 更重要的是违反卫生行政部门和医疗单位制定的规章 制度和技术操作规程。实际上。在实践中,因医疗事件而 承担民事责任,绝大多数情况下是南于医务人员违反规 双与夸 ‘2006.07’ 法学论坛 的医疗损害侵权行为分割为医疗事故损害和其它医疗 损害,并分别适用不同的法律是缺少法律依据的 (:)医疗便祆诉讼羞律通用的理性选择 章制度或技术操作规程,而不是违反国家的法律法规 (3损害事实与行为之问有因果关系 因果关系是确 定医疗损害民事责任的必要条件之一.『』口果医方的违法 行为与患方的损害事实之问没有L大J果关系.那么.不管 其他条件是否具备,医生和医院都不承担责任。日前.审 判实践中引入损伤参与度的概念,使得医疗损害赔偿在 因果关系的认定上更加公正、科学和准确 极大地促进 赔偿医学的发展。所谓损伤参与度是指损伤与疾病共 存的情况下,出现暂时性或永久性机体破坏或功能障 碍、死 等后果的人身(医疗)损害事件巾,与人身(医 疗)损害事件相关的损伤或者损伤所致的并发症、继发 症在现存后果巾的介入程度,即原【大I大小 [s]Ci :’损伤参 与度的实质是人身伤害的侵权行为与医疗损害后果之 间的因果关系问题,主要解决人身(医疗)损害事件L}1 被诉侵权行为造成的损失在总损失中的比例问题。 (4)主观过错。过错是行为人对自己行为引起的危害 结果所抱的主观心理态度,医疗损害的发生从行为人的 }观方面来看,既叮以是医疗过失导致.也可以是医疗 故意所致 所谓医疗故意,系指医疗方故意违反其法定 或约定的义务,从而给患者方造成损害后果的行为。这 种,彳为所敛的损害主要表现为侵犯患者方的生命健康 权、知情同意权、就医权、尸体或器官处分权等 所 医 】对《条例》进行重新定位。《条例》作为行政法规 本应对行政法律关系进行凋整,而现实中却是对医患 双方的民事法律关系存实现干预,结果造成审判实务 中法律适用的冲突和混乱。为彻底解决这一尴尬局面. 对《条例》必须进行重新定位 首先应该明确《条例》的性质与地位 、从性质看《,条’ 例》足国务院制定的主要调整医疗行政管理关系的行 政法规,主要口的是解决医疗事故的预防与处置、医疗 事占史的技术鉴定、医疗事故的行政处理与监督等一系 列与政府行政管理有关的问题.而不是解决医疗事故 的民事损害赔偿问题。其次,医疗事故是行政法上的慨 念,是行政法规中确定医疗损害程度的一种表示.是卫 生行政部门追究医务人员行政责任的前提条件 『夭{此. 《条例》中关于医疗事故赔偿的规定只应该看作是卫生 行政机关调解医疗事故赔偿争议的依据.对于法院审 埋医疗损害赔偿纠纷案件不应具有任何的法律效力 2-民法理念的确立与适用。根据赔偿学原理,医疗 损害侵权案件,侵害的是《民法通则》第】06条第2款规 定的他人人身,理应承担民事法律责任 也就是说,对 于医疗损害赔偿纠纷案件是甭承担医疗损害赔偿责 任,应当根据民法通则的规定.按照医疗损害的构成要 件认真审查有无侵椒事实.有无损害后果,侵权事实与 损害后果之间是否存存 关系以及侵权人是甭存在 丰观上的过错,进而判断侵权人是 应当承担民事赔 偿责任。【太1此,在此类案件的处理上,最高法院应撤销 《关于参照医疗事故处理条例审理 疗纠纷民事案件 的通知》,放弃“ 分 类型分别适用法律”的审理医 疗侵权案件的现行法律适用原则,采取统一使刚《 法 通则》和最高法院下发的 关于审 人身损霄赔偿解 释》及《关于确认民事侵权精神损害赔偿解释》审卫卫医 疗侵权赔偿案件的方针 、这样.将一举消除医疗损害赔 偿纠纷案件处理复杂1"Lfl ̄问题。有利于维护法律的统 和尊严:有利于充分保障医疗侵权受害人的合法权 益,提高我同权利保障币lI极利救济的水准:有利¨f:真正 缓解广大1赔偿范f蒂_1过窄、赔偿标准过低以及赔偿的不公 F所产生的社会不满情绪,从而促使医患关系得以改 善,促进社会的和谐与发 一疗过失.是指医疗方 其管理体系缺陷和医务人员存存 的失职行为、技术失误等 素 给患者方造成损害结果 的医疗事件 76](r“ 在医疗服务中,无论是违反_r高度注 意义务.还是违反了忠实义务,均为行为人的过失性行 为 .至于过失行为的程度,仅孑F确定具体赔偿数额时具 有实际作用,而对是甭构成医疗损害赔偿责任并尢影 响 特别心该指出的是,医疗过错的认定不局限于诊疗 过程,而是医疗服务的全过稃,包括患者门诊就诊、化验 检查、入院、住院、…院以及医疗收费、HJ院后继续治疗与 康复治疗等. 过错行 的主体不局限r医务人员,而且 包括医疗管理人员、医疗后勤服务人员以及医疗单位。 综上小难看出.医疗损害和医疗事故是两个不同 的概念.医疗事故是行政法j-的概念,医疗损害是民事 基本法的概念,两者各柯小同的构成要件及含义,医疗 损害的内涵和外延均大于医疗事故,两 是包容与被 包容的关系 …起医疗损害赔偿纠纷未被 定为医疗 事故.但根据民法学的原理.只要具备医疗损害的构成 要件,医疗单俯 样应当承担相应的民书赔偿责任 冈 此.现行法律适刚原则将 属于民事法律规范和调 【参考文献】 en/laozl/class l】5/2O0507/2379 1.111【I11 - ¨1佚名.医疗纠吩赔偿陷入“双轨”尴尬 EI]"/OL .http//www.guanlizhe. 2]杨小肚 评“区分不同娄型分别适用法律”的审理医疗侵权赔凄事件. 的原则f上)『EB/OI ].htlp//www privatelaw ll11 1. 3]艾尔肯.医疗损害赔偿研究『M]中国法制出版社.2005. 4] 5]『6]何颁跃编.医疗纠纷害赔偿新眸释[M].人民法院出版社,2002. (责任编辑:张亚光) The c0Ilflict and the adjustment that the medical treatment indemnity dispute case law apply Yao/.an Abstract:The medical treatment indemnity is socia1 nowadays of hot point problem is alSO a;udicial iudgment to practice medium ot point.crux problem.Because the type"s case processing in the current law applies the mistake area of[with]the principle existence, causing to judge to practice medium together the ease can't judge together of phenomenon have oceurrence.This dignity that not only iniures the legal rights of the party concerned. but also injures the our country law seriously.Serious influence it elabor'ated current law to apply the key problem of[with f the principle existence and produced from here in the text,and pass from the theories to cur— rent apply a principle to treat in the distinction of the medica1 treatment toublre and other medica1 treatments injure of analysis. ex— plicit the content and its responsibility property of the medical treatment damage,then put tbrward to(regulation>)carry on relocate and the medical treatment indemnity dispute ease should unify to apply(the civil law general rule》of basic standpoint. Key words: rhe medical treatment injure.;Medical treatment trouble;The law apply,losing to participate a degree
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