风险刑法正当性探析

作者：何立荣 蔡家华

来源：《社会科学家》 2013年第11期

何立荣，蔡家华

（广西民族大学 法学院，广西 南宁 530071）

摘 要：风险社会是当代社会现象的客观现实描述，风险刑法成为应对风险管理和控制的重要工具。作为刑法核心内容的“罪责原则”和“法益保护原则”也因此成为风险刑法正当性的两大重要依据。

关键词：资风险社会；风险刑法；罪责原则；法益保护原则

中图分类号：D901 文献标识码：Ａ 文章编号：１００２－３２４０（２０１3）１１－０102－04

风险刑法是对风险社会的反应，指“在风险社会中，为更早的、更周延的保护法益，在核心刑法体系之外通过规制行为人违反规范的行为导致的风险，扩大犯罪圈，以处罚风险犯（抽象危险犯）的方式实现刑罚的积极的一般预防目的而形成的辅助刑法体系”。

一、风险刑法正当性之一：归责原则及罪责理论的演变

从整体上来说，风险刑法归责原则在风险社会中实现了新的突破。张晶教授和陈晓明教授均在其论著中指出风险社会刑法罪责功能化的趋势，“风险刑法突破了传统的罪责理论,以刑事政策的考量取代刑法体系自身的判断基准,构建的是预防罪责论,即将罪责功能化,这是指行为人对其行为负责,是因为有防卫社会安全的需要,没有预防风险的必要,也就可能没有罪责。可见,风险刑法将罪责的意涵从“可非难性”转换为“预防必要性”,归责的过程不再是将特定后果通过归因归咎于行为人的过程,而是为了分配责任的需要而进行归责的过程。因此,行为人无须知道损害,也无须建立起因果关系,只要是自己的风险决定违反刑法的风险规制,即应负起刑法上的法律责任。行为人因为其风险决定而直接归责,归责过程随之也变得简约化。”[1](P56)

归纳起来，在风险社会环境中，刑法的罪责内容要素具体实现了以下的演变：

1.“风险”取代“危险”，风险规范化的必要性

风险刑法中的风险并非一般意义上的风险，这种“风险”与传统刑法中的“危险”是不一样的概念，而是风险刑法规范意义上的风险。原有的客观归责理论可以说是混淆了“风险”与“危险”概念的，该理论中的“风险”一词的含义实际上是传统刑法中的“危险”。但是，我们仍然可以参照客观归责理论的这种做法，规定并不是制造所有的风险都要受到刑罚处罚，只有制造了“不被允许的风险”才可能被归责，“决定归责的不是行为人的不法意志，而是刑法规范的特定要求。”[1](P58)风险的规范化确立是以刑事政策目的为导向的，是风险社会的价值选择的结果，因此刑法规范是包含价值评价的规范。风险刑法归责理论将构成要件通过刑法规范化，实现了从行为人主观归责到为了社会安全价值要求的客观归责的演变。

2.归责的非个人化的合理性

郝艳兵教授指出风险刑法责任扩张造成的归责非个人化有两个方面原因：第一，法人责任的大量出现。罗马法有句古老的法谚“法人无能力”，但是工业革命和科技的不断进步，工商

企业的活动呈现出涉及领域广、规模大的特点，并且随着法人社会角色地位的提升，大量的以法人名义实施的诸如排放工厂废气废水或者有毒有害物质等危害公共利益的行为出现。在这样的情况下，现代刑法要求归责突破个人责任走向团体责任。第二，代理责任的广泛应用。代理责任指的是行为人虽然没有罪过，但是基于其所处的地位或职位，要对他人而非自己的行为承担责任。“其脱离了传统责任主义的束缚，不要求行为人对结果的发生存在故意或者过失，从其理论旨趣上来看更近乎为了规制风险应运而生的责任分配上的‘负责主义’，这恰恰符合了风险社会下为日益扩张的风险生态寻求规制之道的迫切需求。”[2](P108-111)

3.归因与归责二分：因果关系与罪责的脱钩，结果要素取消的必然性

风险刑法所要惩罚的犯罪，是难以把握因果关系的犯罪。“人们在风险责任认定时，习惯性地去寻找有经验支撑的行为和风险后果之间的联系，当这种因果关系无力认定时，当行为人的主观方面难以确定时，我们或采取责任分担的做法，或采取严格责任的做法，因为必须要有人对风险后果负责。”[2](P105)因果关系面临着从罪责要素中离去的命运，从自然主义向规范主义发生转变。刑法归责原则的发展，已经从传统的考量行为与损害结果的自然因果流程到通过刑法规范将行为及其相关联的结果进行客观归责，客观归责理论在20世纪70年代提出，它是归因于归责二元分离思维的初步尝试。陈兴良教授指出“归因”是一个需要通过因果关系确定的事实问题，而“归责”则是一个通过客观归责理论确定的评价问题。风险本身就是归责的联系点，因果关系不再是归责的联系点，对风险犯的归责不需要查明受归责的因与果以及二者的因果流程，风险刑法的归责标准日益简单化，以应对复杂多元的风险社会的新型犯罪。

[1](P52-64)但是，客观归责理论也不能直接作为风险刑法的归责原则。正如前文我们提到的，该理论中的“制造法所不容许的风险”中的“风险”实际上还是“危险”，而风险与危险是有区别的，风险是危险的预备或者说是上位概念。[1](P52)并且该理论中所谓的“风险实现”是一个没有定义的概念，“风险实证并不具有实证意义……风险实现的标准又是什么……以及什么风险实现可以是一个归责要素。”[3]但是，这种从“条件”到“风险”的因果关系理论之转变，从“经验法则”到“规范保护目的”的转变，风险社会的刑法归责以规范目取代对事实关系，已经预示着因果关系条件论作为归责内容要素的灭亡命运。[4]

因果关系理论不再作为罪责要素之一，必然引发结果要素的丧失。方泉教授认为：规范保护目的的客观归责论（非条件或者相当论）的出现，因果关系要素的摒弃被批判为是出于对因果关系证明困难问题的回避，但实际上这种规范论体系已经将原来作为构成要件的危害结果要素排除于构成要件之外，那么因果关系的判断也就没有必要了，并且取消因果关系又是顺利成章的。

4.主观要素摒弃的不可避免性

在风险社会中，美国胡萨克的“控制原则”理论渗透进风险刑法体系之中。该理论认为行为人具有防止事态（行为、后果、意图）的能力当却没有控制而使得事态发生，就如严格责任一样，行为人没有按照规范的要求充当好自己本身应当充当的角色，违反了法规范对其的期待，这种归责的依据不再是行为人主观过错的心态。[2](P134)“控制能力”的有无判断取代基于意志选择自由的行为决意，“也就是说，此时法律谴责的是行为人的正常控制能力的丧失，而此种能力的丧失本身就被认为具有可谴责性。”[5]并且，这种控制能力有无的认定不是根据行为人行为当时的具体情境和行为人的具体素质能力来考量，而是根据“一般人的”标准，所以这种“应该控制且能够控制但又没有去控制事态”的“过错”是一种“客观的过错”。这种“控制原则”广泛应用于危险犯的归责中，因此也被称之为“危险控制原则”。而风险刑法要解决的是风险社会的风险控制和管理问题，而风险本身具有不可认识性，如果我们依然采取传统的归责原则把握行为人主观上对犯罪结果的故意或者过失的责任态度几乎无法实现，并且这种主观态度我们也无法查明，因此风险刑法吸纳这种“控制原则”是风险社会环境的不二抉择。

二、风险刑法正当性之二：风险刑法中法益保护原则新转化——法益功能化

随着现代社会人们生活水平的提高，刑法工具主义理念的发展，刑法作为社会管理的一种工具而备受关注，风险社会对刑法的法益保护在时间上和保护范围上都提出了新的要求，风险刑法的法益保护理念应运而生。

在现代刑法中，在法益的分类上也因法益内容的演变而出现了新的划分方式。法益的分类有两分法也有三分法。首先，世界许多国家流行的三分法（1）个人法益，包括人的生命身体利益、自由利益、财产利益和名誉信用；（2）社会法益，包括公共安全、公共信用、善良风俗；（3）国家法益，包括国家存在不可侵犯和国家作用不可忤逆性。[6]其次，德国采取的是两分法：（1）个人法益，（2）超个人法益。[7]笔者认为，两分法是符合风险社会客观要求的。因为三分法并不能很好地体现当今时代社会风险全球化的特点，跨国集团恐怖主义犯罪、国家网络犯罪、核能开发管理犯罪、生态犯罪的国际全球影响性并不是社会法益和国家法益所能囊括的。因此，笔者赞同采用两分法，将风险时代风险刑法的法益分为个人法益和独立于个人法益体系外的超个人法益的法益二元观。

1.个人法益保护前置化的正当性

第一，“安全”已经成为风险社会时代人们普遍的新需求，是法益概念的新内容。“安全”利益进入法益概念范畴是风险社会的客观要求。风险社会时代，人们对刑法的要求不再仅仅是当个人合法利益在受到侵害后，通过事后对行为人加以刑罚以得到财产上和心理情感上的弥补。现代社会的人们对更高的安全生存环境的期待和纷繁复杂社会风险交织难以把控的预测的生存环境中，“生存环境的安全性”成为人们的普遍新追求，而这种新追求又自然演变成为一种“法益”，正如张明楷教授所言“当某种状态所反映的人们所需求的一种秩序时，这也是一种利益”，这种利益作为现代刑法所要保护的法益来之合理，成之正当。

第二，风险刑法对个人法益保护前置化是保护手段的改变而非对个人法益的抛弃。风险社会下的风险刑法要求刑法当然是一如既往的保护个人法益，所谓的现代刑法是“对个人法益保护的抛弃”，“安全刑法不是为了对具体的伤害实施制裁,而是期望能够避免社会混乱,也就是抛弃了对个体法益的保护,要么保护这种状态,要么就根本不存在本质意义上的法益”[8]的论断是错误的，是因为没有区分好“个人法益是什么”和“个人法益怎样保护”的不同。对个人法益的保护的真正实现要求刑法不能停留在静态的层面上，刑法应该以动态的、积极的态度保护个人法益。只有刑法的“主动出击”才能在这样充满不可预测风险的社会环境中实现个人法益的保护，否则刑法所谓的个人法益保护仅仅是空虚的、事后弥补恢复性的，法益实际上已经遭到了破坏，在法益已经遭受破坏后谈的“保护”严格上来说这不能称之为“保护”，更贴切地说应该是“补偿”，这种迟来的“补偿”又已经无法满足现代社会人们的需求，传统刑法所惯以坚持的要苦苦等待犯罪危害结果出现的法益保护的刑罚发动原则，已经不能适应现代社会人们日益强烈的“安全利益”的需求。个人法益在未受到实际侵害前对法益侵害的风险进行有效的控制和管理，避免法益侵害结果出现后刑罚发动的被动和滞后是现代风险社会刑法发展的必然趋势，是现代社会的人们普遍需求。很显然，我们当然承认继续保护个人法益的必要性，只是同时强调了法益保护前置才能真正实现个人法益的保护，仅仅是法益保护手段改变了，个人法益内涵本身在此并没有改变，这是在“安全”利益追求下引发的法益理论变化。

第三，法益保护原则内容演变的当然性。法益保护原则包含两层含义，第一层含义是“刑法的任务是保护法益，犯罪应当被限定为对法益的加害行为（侵害法益或者具有侵害法益危险的行为）；第二层含义是“单独违反伦理秩序的行为，不得以犯罪论处。”[6](P34)法益保护原则限定刑罚处罚范围的功能在第一层含义上体现为将处罚的行为限定为“对法益的加害行为”，在第二层含义以上体现为：伦理道德秩序违反的行为不应当处以刑罚，因为法益包含狭义的可能受到个人侵害的法益和可能受到国家刑罚权侵害的行为人自由的法益。[9](P322)这是

从正反两方面发挥刑罚处罚范围限定的功能，以实现真正全面保护法益的目的。但是，第二层次上的含义是否为法益保护原则的内容之一，历史以来存在巨大争议，为众多刑法学家所摒弃，通说认为法益保护原则不应当包含这层含义，本文对此不做讨论。那么我们在此就仅认为法益保护原则就只是将刑罚处罚的行为限定为“侵害法益或者具有侵害法益危险的行为”的第一层含义，也就是对法益造成实害结果和危险结果的行为。从传统的法益原则第一层含义中可以看出，入罪并不必然需要等到“法益侵害”的结果出现，行为造成“侵害法益的危险”即可。我们在这里不讨论这种处罚是单纯因为行为本身还是因为行为造成的“危险结果”。“风险”与“危险”当然是不同的，风险发生在前，危险继风险发生之后出现，风险是发生法益侵害威胁的可能性，危险是发生法益侵害威胁的现实性。也就是说“风险”是法益侵害发生的“可能中的可能”，因此我们肯定不能直接宣称传统的法益保护理论还可以在风险刑法中继续得以沿用。风险社会背景下，风险刑法的任务是仍然是保护法益，但是已经吸收了时代气息和需求演变为：犯罪应当被限定为对法益的加害行为（侵害法益或者具有侵害法益“风险”的行为）。

第四，法益保护原则内容演变正当性之“限制刑罚发动的机能”并未消失。现代风险刑法中对个人法益保护的前置化，即使说是保护手段的变化，但基于风险而将行为人归罪，也摆脱不了陷入“犯罪应当被限定为对法益的加害行为（侵害法益或者具有侵害法益危险的行为）”的法益功能不能的困境。传统法益保护原则中的“危险”转变为“风险”可以摆脱这种困境，但是新的问题是这样的转变是否就导致了法益理论限制刑法发动的机能？答案是否定的，将“危险”换成“风险”的确是扩大了具备可罚性的行为范围，但是这个范围依然要受到我们前文所论述的“风险”一词内涵的规制，就像原来处罚范围是受“危险”一词的内来控制一样，都不是漫无边际的，如何划定这些词的界限也是有标准和方法可依的。 “如果说这个标准就是社会危害性或者严重的社会危害性，则过于抽象；而将社会危害性具体化便是法益的侵害与威胁（值得追究刑事责任的程度），即立法者应当根据行为是否侵犯了值得由刑法来保护的生活利益来确定处罚范围”。[9](P200)“风险”概念的界定本身具有可依靠的标准，“风险”也是对法益的侵害与威胁，据此我们知道立法者并不是任意确定“风险”范围的，而是一如既往的受到限制的。也就是说，无论是从“实害”到“危险”，还是从“危险”到“风险”都是不同时代和时期现实社会环境保护法益的强度需求的合理转变和适当地扩张罢了。

2.超个人法益保护出现的必然性

超个人法益保护与个人法益保护是因个人法益保护手段的演变的正当性理由不同，超个人法益保护是指刑法法益保护在保护范围上的拓展，是法益内涵的抽象化和合理周延，超个人法益的保护是在新时代背景下，国家权力正常运作、司法制度合法运行、环境保护、食品安全、医疗卫生保障等社会法益和国家法益的保护日显紧迫突出。以个人为本位的传统刑法任务定为向以社会为本位的刑法的任务定位是刑法的时代变化的轨迹。

第一，法益的概念本身从开始就不是固定，更不是一个一成不变的概念。正如德国学者赫尔茨指出的那样，不存在一个预先给立法者的法益概念。哈海默尔也认为虽然以刑法威胁来实现预防目的需要以法益作为根据，但是法益的概念不是静态的，而是在宪法的目的的设定范围内，向历史的变化和经验性知识的开放。既然法益概念本身就需要时代气息的培育，是立法者对现存的某些生活利益的认可，那么从传统社会发展至风险社会，我们对法益概念的重新理解和补充不仅是正当的而且是必须的。当然，我们对法益概念的新诠释不是漫无边际毫无根据的，在宪法的目的和现代法共同体的共同需求内进行的法益理解并不违背法治原则。在超个人法益保护的问题上，以环境犯罪为例，环境刑法所要保护的法益（可暂且称之为环境法益或者生态法益），这种法益是相对于以人的生命健康为内容的个人法益要宏观化和抽象化，虽然这种法益寻根究底还是会与人有关，但是其绝对的普遍性和被侵害后产生的实害后果影响之广、之深远，不可弥补和不可逆转性，因果关系难以评判、实害后果出现时间之不确定性等特点都表明了这是一种区别于传统个人法益的新法益。这种新法益确实是对原有以个人法益为中心的法益

观的一种突破，是原有法益的抽象化和法益范围的拓展，这是充满不可预测“风险”的风险社会到来后刑法法益观变化的必然要求。

第二，超个人法益保护的出现也并不影响法益保护原则“限制刑罚发动的机能”。因为既然在前文我们已经将第二层次的法益保护原则内容“单独违反伦理秩序的行为，不得以犯罪论处”排除了，那么现代风险刑法采用行为无价值论，认为犯罪是因为行为对刑法规范的违反也不应当招致“弱化了法益原则的功能”的批判是否正确，关键仅在于分析风险刑法的这种归罪有没有弱化第一层次的法益限制机能即可。有学者认为，由于超个人法益这种新类型的法益，本身具有超个人法益实害后果或者危险后果尚未出现或出现时间不明、因果关系难以把握的特点，所以要说超个人法益保护依然具有法益限制刑罚功能（侵害法益或者具有侵害法益危险的行为）很难自圆其说。张晶教授也指出了法益保护原则在风险刑法中维系的困境：“法益具有限制刑罚处罚范围的机能，它被认为是刑法正当化的根据。然后随着法益内涵的不断丰富，法益却有成为政策化工具的倾向，致使其限制刑罚处罚范围的功能也日益弱化”。

结语

无论是外在的风险社会的客观环境，还是刑法本身内部要素自然而然的演变，都是社会发展的产物，具有客观规律性和必然性。也正是基于这些因时代气息注入而不能阻挡的演变，昭示了风险刑法的产生具有不容置疑的正当性。风险刑法的正当性探析当然是可以从多方面、多角度入手的，限于文章篇幅，本文的分析仅仅是风险刑法正当性缘由的一小部分，但却是风险刑法最重要、最核心的正当性依据。不可否认，继续从其他方面发掘风险刑法正当性依据仍然是风险刑法倡导者们任务。

参考文献

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[9] 张明楷.法益初论[M].中国政法大学出版社，2003.

［责任编校：蒋民胜］