杀人偿命的传统正义观对死刑存废的影响

杀人偿命的传统正义观对死刑存废的影响

刘思琪

（华东政法大学 上海 20042）

摘要：杀人偿命的传统正义观不同于以牙还牙的报复主义，是建立在独特的民族文化上的死刑观念。杀人偿命的中国传统正义观是报应观念、慎刑观念和刑罚威慑主义的集中体现，并且现如今死刑的价值仍是被认可的。死刑废除路径必须考虑公众的价值认同感和社会效果，循序渐进，也要考虑到立法和司法的使命不同，死刑废除在司法和立法层面的路径是不一样的。

关键词：杀人偿命 死刑存废 报复主义

中图分类号：D924.1 文献标识码：A 文章编号：1009-5349（2019）10-0040-02

一、中国人的传统正义观——杀人偿命贝卡利亚在1764年就提出废除死刑，至今，死刑问题仍在全世界范围内争议不休。死刑观念是一个民族长期以来民族文化传统积淀的产物，处于不同文化背景之下的各个民族，将本民族在长期的历史过程中所形成的死刑认识和死刑价值观在人们的心中凝聚，经过千百年来世代相传从而基本固定下来，形成该民族的一种较为稳定的民族死刑观念。[1]从世界范围看，刑罚整体上朝着轻缓化的方向发展，有不少国家废止死刑或实际上废止死刑，中国虽仍然保留死刑，但也坚持“少杀慎杀”的方针，司法解释和指导性案例也实际上提高了死刑的适用门槛，甚至有学者认为中国将在五十年内废止死刑。制度要变革，观念是先导，死刑观念是死刑废除的关键，中国的死刑政策应建立在对民意的充分把握上。杀人偿命的中国传统正义观是报应观念、慎刑观念和刑罚威慑主义的集中体现，是特定文化与历史影响下的产物。杀人者死在历史上是亘古不变的立法原则，汉高祖的约法三章“杀人者死，伤人及盗抵罪”深入人心，上至皋陶之刑，下迄《大清律例》，一贯如此，即使原本不信奉杀人者死的少数民族入主中原，也未曾中断。[2]杀人罪重，唯有一命换一命，人们认为最公正的处罚是死刑，甚至在法律不能实现报复时，活着的人会选择私人复仇，复仇杀人的价值观不仅在众多文学作品中有所体现，也得到了统治者的实际认可。虽然自魏晋以后立法层面对复仇杀人，持否定态度，但实际中司法官总是以各种理由为复仇杀人者减缓刑罚，甚至给予奖赏，为亲者复仇而杀人符合中国的传统伦理要求，礼法冲突时中国古代的法须向礼让步。杀人偿命不是简单的以牙还牙式的野蛮复仇，中国人传统的价值观是“一命还一命”，不接受赎买，生命是唯一的，只有生命之间才能相抵。在宗法伦理倡导的“亲亲尊尊”和“忠孝节义”思想的影响下，对杀害“亲尊”的人进行复仇是对亲者、尊者的忠和孝，从而使复仇成为一种道德责任和伦理义务。[3]这种义务使得活着的人有一种强烈的死刑诉求，只有凶手被判处死刑，死去的人才能安息，否则冤魂难安。近代以来的死刑废除运动主要是以人道主义为基础，而人道主义又是以西方宗教中的生命观为核心。作者简介：刘思琪，华东政法大学，硕士，研究方向：刑法。

基督教教义认为自杀也是一种罪，因为生命只能由上帝决定，但中国的宗教与儒家思想伦理观是契合的，报应即上天的指示，为亲者复仇而杀人即是天命的安排，道家鼻祖老子说“天道无亲，常与善人”，善恶是非一切皆有报应，报应就是上天的指示，即使是慈悲为怀佛教也主张“三世报应”。可以说，他们共同推动和发展了中国古代的因果报应观念。杀人偿命这一理念随历史的推进演化为民族的观念，深入人心、不可动摇。然而仅仅用报复来解读中国的传统正义观是不够的，中国刑法史上的一大特点就是重型主义与慎刑思想并存。玄宗时，武强令装景仙犯乞取赃，积五千匹。上怒，犯人坐流，玄宗因怒，欲加刑至死。大理卿认为不妥，一是原本罪不至死，二是犯人有可矜情节，三是还有更重的罪当有更重的刑，如果对较轻的罪处以极刑，重罪则无所加了。[4]杀人要偿命同时也对应着只有杀人才需偿命，这也体现了慎刑恤刑观念。历代统治者重视建立差等有序的刑制，以与各类各级犯罪相适应。历代刑法典都是如此。唐律的各条款关于罪、刑的规定已经非常具体明确，后世法律则以唐律为典范，罚当其罪的原则及罪刑相对应的立法模式不曾改变。在中国古代社会早期，对于刑罚的威慑力，人们虽然没有形成系统的思想体系，但已经有了较为成熟的预防主义认识。一方面对危害皇权和伦理制度的行为大力打击，一方面对不会对统治基础造成威胁的犯罪予以减刑或赦免，将死刑作为最严厉的刑罚，建立等差有序的刑罚体系。轻其所轻，重其所重，方能体现刑罚的威慑力，建立刑罚在民众中的权威。此外，在一些极端恶性事件中，即使死刑起不到威慑作用，也能在极大程度上安抚民心。死刑不仅仅是一个法律问题，也是政治问题。[5]即使中国如今建立的是从性质上就与封建政权不同的无产阶级专政国家，但是政治要想稳定始终不可能脱离民意，法律关注的是逻辑与理性，但政治同时还需要关心民众的情绪和社会的稳定。刑罚之间存在不同严厉程度的等差，才有谈论威慑力的意义，对最严重的罪行须处以最严厉的刑罚，而这种对应关系取决于对报应的理解，在中国人看来，生命只有用生命去偿还。二、中国死刑废除路径分析杀人偿命的传统正义观对死刑存废的影响上文已经提到过，死刑的废除与公众的死刑观有重大关系，死刑的价值指向的是生命的价值，不少学者认为民众对死刑的盲目崇拜是一种非理性的状态，不符合刑罚人道主义的发展趋势，刑法学者应当冲破桎梏设计新的死刑规范，民众只是法律的接受者，民众对死刑的认可不能成为死刑存在的理由。死刑存废问题不能简单地顺应国际潮流，而要立足于本国司法环境的文化土壤思考死刑的意义。人类文化有共通的地方，也有特殊的文化语境，不同国家的道德形态反映的是不同的规范意识，削减死刑也需要民众意识的认同。法学精英不要动辄认为民意错了；而且，即使民意“错了”，也不能不理会民意，而需要说服、改变民意。[6]笔者认为在刑法领域，这种精英责任论实际上是在割裂“大众”与“精英”这两个群体，这样只会加深大众对法律的不认同感。只有形成司法与民意的良性互动，才能有效建立法律的权威。学理界目前主要是存在死刑速废论和死刑慢废论两种观点，前者认为国家会在近期通过一次立法全面废除死刑，后者认为中国至少不会在名义上废除死刑，而是慢慢减少死刑的适用。支持“速废论”的部分学者认为民众是法律的接受者，刑法学者应当承担起改造公众意识的任务。但是民众不仅仅是法律的接受者，也是法律的缔造者，民众期待国家和社会对犯罪作出公正的报复与道义报应。死刑作为最严厉的刑罚，其针对生命的特点与有期徒刑之间存在显著不同，对重大恶性犯罪的预防功能和威慑力是毋庸置疑的。支持废除死刑的阵营经常提到边际效益递减理论来说明死刑预防犯罪的功能实际上是有限的，“报应观念、报复心理”只是人们支持死刑的一个很小的因素，起决定因素的是人们对死刑的“威慑他人，预防犯罪”和“维持社会秩序”两项功能的迷信[7]，并试图列举数据来证明这一点。但是中国目前没有公开关于死刑的相关数据，死刑存废争议双方都没有针对中国死刑社会效果展开过实证调查，而是普遍选择引用国外的调查作为论据。反对死刑的一个重要理由就是死刑的不可逆转性，相较于其他刑罚，死刑的犯错成本更高。这个问题是在质疑死刑程序的正当性，但是冤假错案发生的概率与适用何种刑罚无关，与定罪量刑程序有关。死刑的威慑他人与维持社会秩序的功能并非凭空想象出来的，而是由我国独特的伦理价值观的宗教历史文化决定的。目前452个罪名（含单行刑法）中，仍有55个罪名保留死刑，占据12%，从整体来看，死刑在立法上仍具有重要意义。要想让立法者认可死刑废除的价值，就必须列举充分的证据证明死刑废除能够带来良好的社会效果。目前无论是在抽象的价值层面，还是司法实践效果层面，死刑废除论者都没有取得充分的支持。因此，即使是提倡废除死刑的学者，也是建议从司法领域着手，立法上废除死刑短期内不可能实现，可以在司法实践中限制死刑来达到实际上废除死刑。从世界各国废除死刑的途径来看，一般都是首先在司法上严格限制死刑，减少死刑41的适用，降低社会公众对死刑的期待。[8]综合我国立法动态和司法实践来看，这种方法更为可行。有不少学者提出死刑替代措施，既可限制死刑的适用，也可以照顾公众的情绪。例如提高生刑（有期徒刑）以替代死刑（死刑立即执行），《刑法修正案（八）》中就针对贪污罪规定特定情形下法官可判处无期徒刑，终身不得减刑假释。反对死刑的原因各异，但归根到底是在质疑死刑的正当性，那为什么还要提出一个替代措施。我国刑罚执行过程存在“生刑过轻”的问题，减刑假释条件掌握过松造成有期徒刑无期徒刑实际执行时间较短。但是，提高生刑期限实际上是在解决生刑的功能未能有效发挥的问题，而且这种做法并未针对问题根源，治标不治本。如果在限制或废除最残酷刑罚的同时，却增加一种本不需要增加而且仅仅是相对轻微甚或残酷程度相当的刑罚，并美其名曰为“替代刑”，那就意味着刑罚永远不能或者难以轻缓，这便不符合刑罚轻缓化的趋势。死刑文化的差异不在于文明与残酷，而是体现在对生命的道德正当性的认知不同上。生命逝去，但生命的价值通过活着的人在延续。前者关注的个人，是仍然活着的人，因此重宽恕以解脱生者的痛苦，而中国传统文化则使得生者追求以命偿命以抚慰亡魂。死刑诉求并非根源于立法上死刑的存在，相反，立法保留死刑是因为民众仍有强烈的死刑诉求，杀人偿命的死刑正义观仍在影响中国人如何看待生与死。随着时代的发展，个人本位的观念逐渐发展壮大，对刑法的影响日渐加深，等条件成熟时，立法最终会废除死刑。参考文献：[1][3]赵秉志.中国古代死刑观念概要[J].南都学坛（人文社会科学学报),2008,28(1).[2][4]蒋冬梅.杀人者死的中国传统观念及其实践研究[D].华东政法大学,2008.[5]梁根民.公众认同、政治抉择与死刑控制[J].法学研究,2004(4).[6]张明楷.刑法学者如何为削减死刑做贡献[J].当代法学,2005,19(1).[7]王志祥.死刑替代措施——一个需要警惕的概念[J].中国法学,2015(1).[8]陈兴良.减少死刑的立法线路图[J].政治与法律,2015(7).[9]刘宪权.限制或废除死刑与提高生刑期限关系论[J].政法论坛,2012,30(3).责任编辑：杨国栋