试论为单位利益实施诈骗是否构成犯罪

试论为单位利益实施诈骗是否构成犯罪

[摘 要]诈骗罪在刑法中没有规定为单位犯罪，对于以单位名义实施的，犯罪所得归单位所有的诈骗行为，公诉机关认为应当直接追究单位的主管人员或者其他直接责任人员的刑事责任，辩护人认为既然是单位行为，如果不能追究单位的刑事责任那么也不能追究单位的主管人员或者其他直接责任人员的刑事责任。笔者围绕双方的争议焦点进行阐述。

[关键词]诈骗罪；单位犯罪；刑事责任承担

案情简介：近年来，为增强担保机构的抗风险能力，同时鼓励担保机构为中小企业提供融资担保服务，中央、省、市均设立相关政策对满足条件的担保机构发放风险补偿金。某担保公司为龙岩市首家商业性担保投资公司，犯罪嫌疑人陈某持有该公司90%的股份，系该公司法定代表人。自2007年以来，该担保公司虚构为中小企业提供贷款的担保金额，从中骗取中央、省、市担保机构风险补偿金共计360余万元。某县公安局以犯罪嫌疑人陈某涉嫌犯诈骗罪立案侦查，并经县检察院批准逮捕。侦查终结后向某县检察院移送审查起诉，期间笔者作为其审查起诉阶段的辩护律师提出犯罪嫌疑人陈某无罪的辩护意见，而后某县检察院决定向上级检察院请示，并将犯罪嫌疑人陈某的强制措施变更为取保候审。

检察机关指控犯罪嫌疑人陈某构成诈骗罪的主要理由是：

1.陈某主观上具有非法占有的目的，客观上实施了提供虚假贷款担保合同骗取政府担保风险补偿金的行为，已严重侵害了国家财产所有权，社会危害性极大，符合诈骗罪的犯罪构成，对陈某应以诈骗罪定罪处罚。

2.陈某拥有公司90%的股份，公司取得政府担保风险补偿金后陈某必然成为最大和最直接的受益人。所以，陈某名为为公司申请政府风险补偿金，实则将骗取的补偿金据为己有，某担保公司只是陈某实施犯罪的名义和手段，陈某的行为构成诈骗罪。

3.刑法规定单位犯罪是将单位犯罪作为自然人犯罪的例外。刑法规定单位犯罪的，以单位名义实施的犯罪行为单位应负刑事责任，刑法没有规定单位犯罪的，即便以单位名义实施的犯罪行为也以自然人犯罪来处罚。也就是在刑法没有规定单位可以构成诈骗罪的情况下，以单位形态实施诈骗行为的，并非不认为是犯罪，而是应该追究单位主管人员和直接责任人员的刑事责任。

4.最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》中明确规定，单位直接负责的主管人员和其他责任人员以单位名义实施诈骗行为，诈骗所得归单位所有，应以诈骗罪追究上述人员的刑事责任。

笔者认为检察机关认定犯罪嫌疑人陈某构成诈骗罪的理由均不成立，犯罪嫌疑人陈某无罪。具体的理由是：

1.本案明显属于单位犯罪，不能以此追究犯罪嫌疑人陈某个人的刑事责任。所谓单位犯罪，是指公司、企业、事业单位、机关、团体实施的依法应当承担刑事责任的危害社会的行为。①区分单位犯罪还是个人犯罪的关键在于是否以单位名义实施犯罪并体现单位意志，在故意犯罪的情况下还要求主观上体现为单位谋取利益的故意。本案中只有某担保公司才有资格申请国家风险补偿金，犯罪嫌疑人陈某个人没有资格，该风险补偿金实际也是由该担保公司申请，且最终由公司获得并用于公司经营活动。虽然该公司实施骗取风险补偿金的行为是由犯罪嫌疑人陈某个人决定的，但陈某是以公司法定代表人的名义作出的，属于职务行为，代表了单位意志。同时犯罪嫌疑人陈某以公司名义实施诈骗主观上是为公司谋取利益，而并非直接为其个人谋取利益。因此本案的诈骗行为完全是一种单位行为。

既然本案属于单位犯罪，根据我国刑法规定，单位实施的危害社会的行为，只有在刑法分则中明确规定为单位犯罪的情况下，才能依据刑法的有关规定追究单位以及主管人员和直接责任人员的刑事责任，而现行刑法并未规定单位可以成为诈骗罪的主体，也就是单位不能成为诈骗罪的主体，因此某担保公司实施的诈骗行为并不构成犯罪。

由于某担保公司不构成诈骗犯罪，作为其公司主管人员和直接责任人员的犯罪嫌疑人陈某也不构成犯罪。这是因为单位中的主管人员和直接责任人员对于单位的刑事责任具有依附性，在单位不构成犯罪的情况下，对单位中的直接责任人以个人犯罪论处不符合罪刑法定原则。同时，在单位行为未规定为犯罪的情况下也不能单独追究主管人员和直接责任人员的刑事责任，因为该社会危害行为是由单位实施的，就个人而言缺乏犯罪的主客观构成要件，因而单独追究个人刑事责任没有法理依据。

2.犯罪嫌疑人陈某在某担保公司持有的股份多少与其个人是否构成犯罪无关。虽然犯罪嫌疑人陈某占有公司90%的股份，公司获得不法利益后的最大受益者必然是陈某，但是从公司制度而言公司财产必须独立于个人财产，股东以出资额为限对公司承担有限责任，股东不能任意处分公司财产否则需承担相应法律责任，这些都是公司法中明文规定的。这些法律规定足以说明公司财产不同于个人财产，公司利益不同于个人利益。至于现实中存在公司股东将个人财产与公司财产混同，以及股东任意处分公司财产的情况其本身属于违法行为，不能据此否定公司制度和公司法的规定。所以只要担保公司骗取的风险补偿金实际归于公司，其利益就在公司而非个人，哪怕陈某对担保公司绝对控股甚至该公司是实质上的一人公司，也不能认定诈骗所得属于陈某个人从而认定其构成诈骗罪。

3.刑法规定单位犯罪并非是作为自然人犯罪的例外。首先，刑法条文中没有关于单位犯罪是自然人犯罪的例外的表述，现有的刑法理论中也没有相关的论述。其次，单位犯罪作为自然人犯罪的例外不符合罪行法定的基本原则。既然刑法分别规定了自然人犯罪和单位犯罪，那么在适用中就必须严格区分，应当属于单位犯罪的就不能按照自然人犯罪加以处罚。在单位犯罪中应当处罚的对象是单位，自然人受到的处罚只是对单位整体所负刑事责任的一种分担。如果将单位犯罪作为自然人犯罪的例外实际上等于根本否定了设立单位犯罪的意义，因为这就

是认为单位犯罪中的主要负责人和直接责任人必然也满足自然人犯罪的全部主客观要件，但是从前面已经分析的单位犯罪所体现的代表单位意志和为单位谋取利益的情况来看，主要负责人和直接责任人缺乏自然人犯罪的个人非法占有的主观故意，所以这个命题是不成立的。最高人民法院在相关司法解释的理解与适用中也否定了单位犯罪是自然人犯罪的例外的观点。在法释（1999）14号《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的解读中，明确回答了关于对单位实施的《刑法》中没有明文规定为单位犯罪的行为如何定罪处罚的问题，不同意在这种情况下只处罚单位的主管人员或者其他直接责任人员而不处罚单位，即对这种单位犯罪实行“单罚制”。其原因是基于罪刑法定原则的考虑，司法解释不能对法律作扩大解释。从犯罪行为的基本特征分析，有些行为虽然具有社会危害性，但是由于缺乏明确的法律依据，不具备刑事违法性和应受刑罚处罚性的特征，也不能作为犯罪处理。②在《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（2001年1月21日）中规定：“根据刑法第30条和第193条的规定，单位不构成贷款诈骗罪。对于单位实施的贷款诈骗行为，不能以贷款诈骗罪定罪处罚，也不能以贷款诈骗罪追究直接负责的主管人员和其他责任人员的刑事责任。”③再次表明了最高人民法院对没有规定为单位犯罪的单位行为“不得单罚（个人）”的原则。

4.本案不能适用1996年12月24日最高人民法院发布的《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》（简称旧的诈骗解释）对犯罪嫌疑人陈某予以定罪。第一，旧的诈骗解释是在现行刑法修订以前发布的，属于对修订前刑法的解释，如果其规定与现行刑法不一致则在新刑法生效后不再适用。旧的诈骗解释规定单位可以构成诈骗罪，而现行刑法否定单位可以作为诈骗罪的犯罪主体，即诈骗罪没有单位犯罪，因此旧的诈骗解释的规定与刑法的规定不一致，在现行刑法生效后有关单位可以构成诈骗犯罪的规定就不能继续适用了。第二，旧的诈骗解释虽然并未废止，在一定范围内仍具有法律效力，但是对本案不适用。司法解释是最高人民法院关于审判工作具体应用法律问题的解释，效力适用于法律的施行期间，但是司法解释的基本原则是不能与法律相冲突。旧的诈骗解释关于单位诈骗的规定与97刑法的规定不一致，相抵触的部分在97刑法生效后自然失效。但是，其他与新刑法不相冲突的部分，比如对诈骗数额较大、巨大的数额规定等，在新刑法生效后仍然有效。同时对该解释发布以后，刑法修订以前发生的仍在追诉期限内的犯罪行为如果受到追诉，在审理时也应适用该司法解释。所以除非“被新法取代”或“情况已变化”等政治经济等重大原因，司法解释一般不会全面废止，但是适用范围是应严格控制的。

综上所述，虽然某担保公司的行为严重侵害了国家的财产所有权，具有较大的社会危害性，如果不对其进行追诉，似有放纵犯罪之嫌。但是，刑法修订多年来，罪刑法定原则已经成为所有法律工作者的绝对共识，从犯罪的三个特征看，该公司的行为不具备刑事违法性和应受处罚性的特征，故不能以犯罪定罪处罚。如果直接追究主要负责人和直接责任人的刑事责任有可能在一定程度上弥补刑法的不足，但是那样会使我们回到类推的时代，那将是法制的倒退，必然得不偿失。所以，“对于一些单位实施的《刑法》中没有规定为单位犯罪的行为，不论是立法者的有意为之，还是立法的疏漏，在法律修改以前，必须坚持罪行法定原则的基本要求”。④

[注释]

①高铭暄，马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年第三版，第111页。

②张军：《解读最高人民法院司法解释之刑事卷（上）》，人民法院出版社2011年第1版，第16-17页。

③《刑事法律汇编（刑法卷）》，福建省高级人民法院刑事审判第一庭编，第228页。

④张军：《解读最高人民法院司法解释之刑事卷（上）》，人民法院出版社2011年第1版，第17页。